Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы XIX Международной научно-практической конференции г. Москва, 20–21 января 2022 г. бесплатное чтение

Основные черты современной уголовно-правовой политики в форме правоприменения

И. Э. Звечаровский,

д-р юрид. наук, профессор,

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

[email protected]

1. Общеизвестно, что правовая политика, и уголовная в том числе, в главном реализуется в двух типичных формах – правотворчестве и правоприменении. Правотворчество, его результаты, объективированные в нормативных правовых актах, – это фундамент, на котором зиждется весь механизм правового регулирования. Вместе с тем эффективность последнего, а, соответственно, и состоятельность нормативной правовой основы, становятся зримыми лишь тогда, когда правовая политика переходит в стадию правоприменения. Сказанное в полной мере сохраняет свою значимость и актуальность для уголовно-правовой политики. Характеристика правоприменения как формы реализации современной уголовно-правовой политики России (далее – УПП) актуальна еще и потому, что специалисты, рассуждающие о российской уголовной (уголовно-правовой) политике акцентируют свое внимание, как правило, лишь на одной из ее форм проявления – правотворчестве.

2. На протяжении всего периода действия УК РФ 1996 г., за исключением, пожалуй, пяти первых лет, постоянной доминантой УПП выступает «облагораживание» видимых количественных показателей преступности и судимости. В этой связи ежегодно, а порой и по несколько раз в год озвучиваются данные о неуклонном снижении количества выявленных преступлений и лиц, их совершивших, о количестве лиц, находящихся в СИЗО и учреждениях для исполнения наказания в виде лишения свободы. При этом как бы на второй план отходят другие показатели – о неуклонном росте в числе выявленных лиц в совершении преступления количества лиц, ранее совершавших преступление, о рецидиве преступлений, об ущербе от преступлений и крайне незначительных размерах его возмещения. В этой связи обратим внимание на некоторые официальные показатели преступности и судимости за последние годы.

По данным ГИАЦ МВД РФ, по итогам 2020 г. почти 60% (59,8%) расследованных преступлений совершено лицами, ранее совершавшими преступления. Замечу, что 15 лет назад этот показатель был меньше почти на 30% с последующим ростом на 5–7% в каждые пять лет. Кстати, с названным показателем в 60% в целом весьма корректно перекликается и показатель удельного лиц, ранее совершивших преступления, в общем количестве выявленных. По итогам 2020 г. этот показатель составил 55,7%.

Однако более интересно другое: среди тех, кто ранее совершал преступления 51,9% – ранее судимые. Замечу: всего лишь 51,9%, потому что этот показатель (при относительной стабильности количества ранее совершавших преступления) за последние 15 лет удивительным образом снизился также почти на 30% – с 82,6% в 2005 г. до 51,9% в 2020 г.

3. В продолжение темы множественности преступлений, конечно же, нельзя оставить без внимания хотя и стабильные, но удивительно низкие показатели рецидивной преступности в стране. Так, по итогам 2020 г. из числа лиц, ранее совершавших преступление и судимых (осужденных) за них, доля лиц, совершивших преступления, признанные опасным или особо опасным рецидивом, составила 3,9%. И это при 52% ранее судимых. В 2015 г. рассматриваемый показатель рецидива составил 4,2%; 2010 г. – 3,8%; 2005–4,3%. Правда, следует отметить, что приведенные показатели по какой-то причине отражают только два вида рецидивной преступности: при опасном и особо опасном рецидиве. Между тем, традиционно наиболее многочисленным является простой рецидив преступлений, однако показатели количества лиц, совершивших преступления при таком рецидиве отсутствуют в данных ГИАЦ МВД РФ. В данных же статистики судимости картина наблюдается такая: в 2020 г. из 40% осужденных, имевших неснятые или непогашенные судимости на момент судебного рассмотрения (от общего количества осужденных), признаны совершившими преступления при рецидиве 49,4%. Еще более высоким рецидива преступлений был в предыдущие годы, составив, например, в 2015 г. 53%. Представляется, что такие разновекторные показатели, характеризующие одно и то же явление, заслуживают внимания ГИАЦ МВД РФ, Судебного департамента при Верховном Суде РФ и соответствующих подразделений ГП РФ.

4. Об избыточной криминализации.

В механизме уголовно-правового регулирования процесс криминализации всегда по определению доминирует над процессом декриминализации. И с этой точки зрения сохраняющаяся активность российского законодателя по наполнению Особенной части УК РФ новыми составами преступлений явление, если и не совсем нормальное, то не исключительное. Проблема, однако, здесь в другом: издание уголовно-правового запрета порой скрывает неэффективность действия иных механизмов правового регулирования, создает лишь иллюзию разрешения того или иного социального конфликта. В российском правоприменении «неработающие» статьи Особенной части УК РФ более подтверждают необоснованность дополнения ими уголовного закона, чем предупредительный, сдерживающий эффект их существования.

5. О чрезмерной гуманизации и нарушении принципа неотвратимости ответственности.

Несмотря на продолжающиеся десятилетиями разговоры о гуманизации уголовного законодательства и практики его применения, практических шагов в этом направлении на самом высоком официальном уровне, нельзя не обратить внимание на тот факт, что наиболее высокие показатели количества осужденных от числа выявленных лиц, совершивших преступления, приходятся на период 2008–2018 гг. Так, если в 2005 г. этот показатель составлял 68%, то в 2008 г. он, перешагнув отметку в 70% (составил в этом году 73,65%), за исключением 2015 г. (68,3%), ниже этого показателя не опускался до 2019 г. В 2019 и 2020 гг. рассматриваемый показатель несколько снизился, составив 68 и 63%, соответственно¹.

В свете приведенных показателей высказываемые в последние годы упреки в адрес законодателя о нарушении им принципа неотвратимости ответственности в связи с расширением законодательной практики освобождения от уголовной ответственности теряют свою актуальность: почти две трети выявленных лиц, совершивших преступления, подлежат осуждению в форме обвинительного приговора суда, вступившего в законную силу.

6. Об изменениях в структуре преступности по категориям преступлений.

Если по итогам 1997 г. удельный вес преступлений небольшой тяжести в общем количестве зарегистрированных преступлений составлял 21,7%, средней тяжести – 20,7%, тяжких – 55,3%, особо тяжких – 4%, то по итогам 2020 г. удельный вес названных категорий преступлений выглядит уже принципиально иначе: небольшой тяжести 41%, средней тяжести 31%, тяжкие – 22%, особо тяжкие – 6%². Какие в этой связи можно сделать выводы? Во-первых, самой стабильной и в законе, и в практике является категория особо тяжких преступлений. Во-вторых, самые серьезные «потери» понесла категория тяжких преступлений (на 23%), причем, и в 1997 г. и в 2020 г. неосторожные преступления входили в содержание этой категории. Куда делись эти 23% тяжких преступлений? Первый вариант ответа: преступлений этой категории стало действительно меньше совершаться и регистрироваться. И второй вариант, который, как мне кажется, ближе к истине: они перешли в другую категорию. Замечу, что сегодняшний показатель по тяжким преступлениям мы имели уже в период 2005–2010 гг. В-третьих, произошел значительный (а с 2013 г. – устойчивый) рост удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в общем числе зарегистрированных преступлений и количества лиц осужденных за такие преступления в общем количестве осужденных. Итак, с момента вступления УК РФ 1996 г. структура преступности по категориям претерпела значительные изменения. Как отреагировал на это обстоятельство названный УК?

7. Об уголовно-правовом реагировании на «новую» структуру преступности.

Добившись удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в 75%, законодатель вполне естественно попытался не доводить их до суда, в связи с чем значительно расширил круг льготных уголовно-правовых мер, рассчитанных на лиц, совершивших преступления как раз этих категорий. К предусмотренным в УК РФ 1996 г. в момент вступления его в силу ст.75 и ст.76 об освобождении от уголовной ответственности лиц, совершивших такие преступления³, на сегодняшний день добавлены ст.76¹ и ст.76² УК РФ, целый ряд так называемых поощрительных примечаний к статьям Особенной части УК РФ. Однако, как показывает практика, все эти решения кардинально не повлияли на состояние «модифицированной» законодателем в 2003 и 2011 гг. преступности небольшой и средней тяжести. Количество уголовных дел, ежегодно прекращаемых на основании ст.76¹ УК РФ (28¹ УПК РФ), начиная с 2013 г. не превысило 60, составив в 2013 г – 14 дел, а в 2020 г. – 59 дел. И это на всю страну.

Не может не привлекать внимания и то обстоятельство, что с расширением в уголовном законе числа оснований освобождения от уголовной ответственности количество уголовных дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям, всегда оставалось стабильным, а в последние два года незначительно, но стало сокращается. Кстати, замечу, что с введением в УК в 2016 г. ст.76², последующим расширением практики ее применения в количестве уголовных дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям, мало что изменилось. Насколько я понимаю, действие этой статьи в основном обеспечивается за счет контингента лиц, совершивших преступление, ранее (до появления ст.76² УК РФ) освобождавшихся от уголовной ответственности по ст.76 УК РФ (в связи с примирением с потерпевшим). Для наглядности: Если в 2015 г. по ст.76 УК РФ (ст.25 УПК РФ) было прекращено около 160 тыс. уголовных дел, то в 2020 г. этот показатель был равен 99 тыс. «Недостающие» 60 тыс. дел в 2020 г. мы видим на ст.76² УК РФ (57 тыс.)

Таким образом, изменение содержания категорий преступлений небольшой и средней тяжести, обусловившее рост удельного веса таких преступлений в структуре преступности, с одновременным значительным расширением перечня оснований освобождения от уголовной ответственности за эти преступления не привели к желаемому результату: снижению показателя судимости среди лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести, и что не менее важно – к серьезному изменению структуры мер уголовно-правового характера, применяемых за их совершения. Например, показатель удельного веса осужденных за эти преступления в структуре осужденных в рассматриваемый период остался практически неизменным, составляя в 2012 г. 71%, а в 2020 г. – 73,3%. Вместе с тем, если по итогам 2012 г. удельный вес лиц, совершивших преступления названных категорий и осужденных к реальному лишению свободы, составлял 43,38% (среди всех осужденных к лишению свободы), то по итогам 2017 г. этот показатель составил 45,98%, в 2018 г. – 49%, а по итогам 2020 г. уже – 52%.

8. Несколько слов о действии того, что мы по сей день называем «системой наказаний».

1) Если говорить о видах уголовного наказания, предусмотренных в ст.44 УК РФ, как системном образовании с отдельными подсистемами, то следует признать, что ни система в целом, ни образующие ее подсистемы, включая наказания, не связанные с изоляцией осужденного от общества, никогда, начиная с 1997 г., не функционировали в полном объеме. Кстати, замечу, что сказанное в полной мере касается и таких подсистем наказания как основные и дополнительные.

2) Названная характеристика того, что называется системой уголовных наказаний, усугубляется еще одним обстоятельством: тем, как элементы этой системы отражаются в санкциях статей (частей статей) Особенной части УК. Замечу, что в работах, посвященных системе наказаний этот вопрос зачастую даже не оговаривается. А ведь это не просто атрибут, но неотъемлемая предпосылка функционирования системы уголовных наказаний. Между тем, на протяжении почти десяти лет действия УК (это как минимум) суды, применяя санкции за преступления, были нередко лишены объективной возможности избрать в альтернативной санкции альтернативу лишению свободы только потому, что иные виды наказаний либо не подлежали применению, либо не могли быть применены к данному конкретному лицу.

3) При оценке системы наказаний, трактуемой в рамках и на основе УК РФ 1996 г., конечно же нельзя не обратить внимание не только на банальную несоотносимость отдельных видов наказаний с другими видами, но и явное нарушение расположения видов наказаний по степени строгости. Является ли штраф самым мягким видом уголовного наказания при существующем максимальном его размере, а если все-таки – да, то почему при замене штрафа в кратной разновидности он сразу заменяется практически самым строгим видом наказания в виде лишения свободы?

4) За рамками системы наказаний, трактуемой в теории российского уголовного права, находятся меры уголовно-правового характера, наказанием не являющиеся, но весьма зримо определяющие функционирование этой системы. Я имею в виду меры, предусмотренные, например, ст.64 УК РФ с тремя различными способами назначения наказания ниже низшего предела, ст.73 УК РФ особенно в части применения ее к лицам, осужденным к наказанию в виде лишения свободы. Замечу, последняя мера вплоть до 2013 г., если говорить о действии УК РФ 1996 г., стабильно занимала первое место среди мер, применяемых судом при постановлении обвинительного приговора суда. После этого также стабильно – второе место (без учета условного осуждения к иным мерам).

5) Не смотря на постоянное реформирование подсистемы наказаний, не связанных с изоляцией от общества в период действия УК РФ 1996 г., удельный вес наказания в виде лишения свободы, как основной фактор, объясняющий наличие такой подсистемы уголовных наказаний, кардинально не менялся, достаточно стабильно составляя около одной трети. Достигнув максимального значения в 2005 г. в 35,1% рассматриваемый показатель в минимальном своем значении был равен 27,9% в 2016 г., составив в 2020 г. 28,2%. Вместе с тем, оценивая реальное положение дел с применением наказания в виде лишения свободы, нельзя забывать еще два источника пополнения такого контингента осужденных: (1) количество условно осужденных к лишению свободы, в отношении которых эта мера отменена по основаниям, предусмотренным ч.2, 2¹, 3 ст.74 УК РФ, и (2) количество осужденных, которым наказание, не связанное с изоляцией от общества, заменено реальным лишением свободы. С учетом этих показателей общее количество реально лишенных свободы стабильно выше названного показателя на 5–7%.

6) За последние два года стабильность показателя осужденных к наказанию в виде реального лишения свободы сохраняется в условиях применения альтернативы этому виду наказания – наказания в виде принудительных работ. В этой связи замечу и другое: в данных судебной статистике за 2017–2020 гг. наказание в виде принудительных работ как возможный эквивалент заменяемому наказанию не отражено ни в одном из видов замены наказания более строгим видом⁴.

9. Важнейшей характеристикой системы уголовных наказаний в динамике выступает не только назначаемость, но и исполняемость наказаний. Однако об этой характеристике как самостоятельном параметре названной системы вообще не принято говорить.

Реальное лишение свободы на определенный срок является не только самым распространенным видом уголовного наказания, но и самым исполнимым в сравнении с другими. Однако объяснение тому заключается не в высоком уровне организации исполнения данного вида наказания (хотя, в сравнении с другими видами наказания, он достаточно высок), а в отсутствии в действующем уголовном законе возможности его замены на более строгую меру, чем та, которая уже исполняется. Предусмотренная в Особенной части УК РФ ст.321 «Дезорганизация деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества» эту функцию не выполняет. Следует отметить, что такой показатель эффективности уголовного наказания как рецидив⁵ для этого вида наказания составляет по оценкам специалистов около 50%⁶, и при этом более половины ежегодно лишаемых свободы – это лица с неснятыми или непогашенными судимостями. Причем, если в 2017 г. удельный вес таких лиц среди осужденных к лишению свободы составлял 62,46%, 2018 г. – 65,61% (в 2015 г. – 60%), 2019 г. – 67,3%, то в 2020 г. уже почти 90%.

Говоря об исполнимости условного осуждения к лишению свободы, обратил бы внимание только на одно обстоятельство: в 2017 г. в отношении 59%, в 2018 г. – 72%, 2020 г. – 73,9% условно осужденных к лишению свободы были внесены представления о продлении им срока условного осуждения либо его отмене в связи с невыполнением условно осужденным обязанностей, возложенных судом, или совершением им нового преступления (ч.2, 2¹, 3, 4 ст.74 УК РФ).

С исключением в 2003 г. конфискации имущества из числа видов уголовных наказаний заметно «просел» имущественно-карательный потенциал системы наказаний, который до настоящего времени так и не компенсирован возможностью его назначения к несовершеннолетним, когда они не способны его исполнить, увеличением количества штрафных санкций в статьях Особенной части УК РФ и размером самого штрафа. Напротив, последнее обстоятельство в совокупности с изъянами в назначении штрафа в качестве основного наказания приводит к неисполнимости данного вида наказания, что отражается и на снижении удельного веса штрафа в общей структуре мер, применяемых к осужденным в момент постановления обвинительного приговора суда. Об исполнимости же штрафа, применяемого в качестве основного вида наказания, свидетельствуют такие показатели. Если в 2012 г. вопрос о замене штрафа более строгим видом наказания (ч.5 ст.46 УК РФ) был поставлен (направлено в суд представление в порядке ст.32 УИК РФ) в отношении 6,7% осужденных к этому виду наказания, то в 2013 г. этот показатель уже составлял 15,7%, а в 2014 г. – 22,3%. По итогам 2020 г. этот показатель составил 22,2%. Вряд ли такие скачки можно объяснять негативными характеристиками осужденных, которым был назначен данный вид наказания. По признанию большинства специалистов они в немалой степени были вызваны изменениями размера штрафа и порядка его назначения, произошедшими в 2011–2013 гг. в уголовном законодательстве⁷. К сказанному следует добавить, что в ряде случаев неисполняемый осужденным штраф не может быть не только исполнен по объективным причинам, но и заменен на другой – более строгий по закону вид уголовного наказания⁸.

На фоне заметного снижения показателя назначения наказания в виде штрафа и исправительных работ одноименный показатель обязательных работ за последние пять лет вырос почти в два раза, в связи с чем некоторые специалисты стали называть данный вид уголовного наказания «популярной мерой уголовно-правового воздействия»⁹. Вместе с тем нельзя забывать и о том, что в отношении более чем каждого 3–4 осужденного к этой популярной мере ежегодно направляется представление о ее замене более строгим видом уголовного наказания, причем, за последние пять лет этот показатель вырос более чем на 10%: с 16,5% в 2015 г. до 29% в 2019 г. (в 2020 г. 27,3%). При этом формально вплоть до 2017 г., а по существу – и по сей день таким наказанием выступает только лишение свободы.

Исправительные работы как вид уголовного наказания являются в последнее время одной из наиболее критикуемых мер из числа тех, которые предусмотрены в ст.44 УК РФ. Оставляя без внимания всестороннее рассмотрение всех «за» и «против», высказываемых по поводу целесообразности наличия в уголовном законе наказания в виде исправительных работ, с точки зрения интересующей нас проблемы, приведем следующие показатели, характеризующие его исполнимость. Если еще в 2017 г. представление о замене данного вида наказания более строгим видом направлялось уголовно-исполнительными инспекциями в отношении каждого второго осужденного к исправительным работам (49,5%), то по итогам 2018 г. этот показатель составил 72,48%, 2019 г. – 83%, а 2020 г. – 86%.

В целом же ситуация с применением наказаний, не связанных с изоляцией от общества, и допускающих замену их в процессе исполнения более строгим видом наказания такова: в период 2017–2020 гг. удельный вес осужденных к таким видам наказаний составлял 29–30%. Правда, при этом в отношении каждого четвертого из них был поставлен вопрос о замене неотбытой части наказания более строгим видом, в качестве которого в подавляющем числе случаев выступало наказание в виде лишения свободы.

10. Предыдущие характеристики УПП в форме применения уголовного законодательства, в том числе той, которая отражает применение мер уголовно-правового характера, связанных с освобождением от уголовной ответственности, логично приводят нас к вопросу об эффективности уголовно-правовой реакции на преступление. Не преувеличивая возможности уголовного права в решении этого вопроса¹⁰, сомневаюсь в какой-либо измеримой в объективных показателях достижимости тех общих для всех видов уголовных наказаний целей, которые, согласно закону, должны обусловливать их применение (ч.2 ст.43 УК РФ). Роль уголовного наказания – это кара за совершенное преступление и соразмерная с ним. Поэтому, как представляется, ближайшим и наиболее заметным показателем действенности уголовного наказания должно быть не отсутствие рецидива, а исполнимость назначенного уголовного наказания¹¹, определяемая как соотношение количества (удельного веса) осужденных к конкретному виду наказания с количеством (удельным весом) осужденных, которым назначенное судом наказание было заменено на более строгий вид наказания в связи с ненадлежащим исполнением первого.

Уголовно-правовая политика и уголовно-правовая доктрина: вместе или порознь?¹²

М. А. Кауфман,

д-р юрид. наук, профессор

(Российский государственный университет правосудия)

[email protected]

Существует множество точек зрения и позиций относительно понятия, методов, принципов и форм реализации уголовной политики. Не думаю, впрочем, что имеющаяся разноголосица, учитывая сложность и многогранность содержания уголовной политики, сама по себе дает повод для особого волнения. Единство же в оценке состояния современной уголовной политики проявляется в том, что, по мнению большинства, она уже давно находится в перманентном состоянии глубокого и системного кризиса. Особенно тревожно складывается положение дел в ключевой сфере уголовной политики – законотворчестве.

Не имея своей задачей детальный анализ сложившейся ситуации, остановлюсь лишь на вопросе, связанном с научным обеспечением этого процесса. Среди проблем, которые привели к современному кризису уголовно-правовой политики России, называют недостаточность научного сопровождения законотворческого процесса, отсутствие системы экспертных оценок законопроектов и, как следствие, – отсутствие научной обоснованности изменений в законодательстве¹³.

В этой связи нельзя не задаться несколькими вопросами: насколько значима роль уголовно-правовой науки в проводимой уголовно-правовой политике? И не находится ли в кризисе сама уголовно-правовая наука?

Уверенности в том, что состояние отечественной уголовно-правовой науки является предметом постоянного мониторинга, у меня нет. По крайней мере, мне такие исследования неизвестны. В литературе весьма основательно освещены вопросы истории отечественной уголовно-правовой мысли, но оценка ее современного состояния, анализ успехов или неудач, связанных с реализацией ее достижений (истинных или мнимых) на практике, как мне кажется, остается тайной за семью печатями.

Обращаясь к анализу проблемных вопросов, связанных с интеллектуальным обеспечением уголовной политики, М. М. Бабаев и Ю. Е. Пудовочкин отмечают, что интеллектуальный ресурс уголовной политики как целостная конструкция до сих пор не рассматривался в качестве самостоятельного объекта криминологического, правового и уголовно-политического исследования. Они же подчеркивают, что необходимым компонентом системы такого интеллектуального обеспечения является наука¹⁴.

Разумеется, наука оказывает влияние, как на законодателя, так и на правоприменителя, хотя ни механизм передачи информации, ни степень такого влияния высокой степенью прозрачности не обладают. Да и сама наука уголовного права переживает не лучшие времена. Ее возможности используются не в полной мере, если вообще используются, а интенсивность ее влияния на практику, мягко говоря, не высока. В общем, констатируется, что в кризисе пребывает не только уголовно-правовая политика, но и, совпадающая с ней по названию, наука.

Мне могут возразить: как же так? А неиссякаемый поток диссертаций по «восьмерке»? А конференции и круглые столы? Многочисленные статьи и монографии в уважаемых периодических изданиях? Энциклопедии уголовного права?!

Все так, и я бесконечно далек от того, чтобы закрывать глаза, как на имеющиеся достижения, так и на появление целой плеяды молодых и талантливых исследователей. Но придает ли это все авторитета уголовно-правовой науке? Не уверен. Складывается впечатление, что она (наука) варится в собственном соку. Невостребованность – очевидный и очень неприятный симптом кризиса. Очевидный, но не единственный. Еще одним показателем кризисного состояния науки, по моему убеждению, является состояние определенной растерянности, в котором пребывает научное сообщество, лицом к лицу столкнувшееся с удивительными (иными словами не скажешь) законодательными и правоприменительными решениями, рационально объяснить которые не представляется возможным. Можно даже сказать, что такими решениями науке был брошен вызов, причем вызов достаточно агрессивный, который, по меткому замечанию А. И. Рарога, иначе как законодательными атаками на устои уголовного права, не назовешь¹⁵.

Поскольку в рамках ограниченной по объему статьи полноценно проанализировать все такие решения нереально, остановлюсь лишь на некоторых, наиболее одиозных.

Думаю, что в качестве «потерпевшего», в первую очередь, следует рассматривать институт соучастия. Общепризнанно, что соучастие относится к числу наиболее сложных, теоретически и практически дискуссионных вопросов уголовного права. И, казалось бы, кому как не законодателю нужно сделать все, чтобы минимизировать затруднения, возникающие у практических работников при квалификации групповых преступлений. Увы, некоторые законодательные формулировки групповых форм совершения преступлений настолько размыты, неконкретны, что правоприменителю «расхлебывать кашу» приходится самому. Что, например, не позволило в ч. 2 ст. 35 УК прямо указать на соисполнителей как на непременных участников группы по предварительному сговору, по аналогии с ч.1 этой же статьи, непонятно¹⁶. Толкование этой нормы Верховным Судом РФ буквальным не является: «в соответствии со ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц, если в его совершении участвовали два или более исполнителя»¹⁷. В целом же положения постановлений пленумов и иных практикообразующих документов, затрагивающие эту проблему, весьма противоречивы и не дают ответа на вопрос: групповое преступление и соучастие – понятия тождественные или нет?

Криминализация подстрекательства и, в особенности, пособничества, нашедшая выражение в самостоятельных составах Особенной части УК, вызвала оживленную дискуссию но, в целом, поддержки в научном сообществе не получила. Так, по мнению С. М. Кочои, «сам принцип дополнения УК статьями, подобными ст. 205¹, порочен. Сегодня самостоятельной нормой Особенной части УК является содействие совершению терроризма, завтра таковым признают вовлечение в государственную измену, послезавтра – организацию убийства и т.д.»¹⁸.

Это опасение имеет под собой почву. Думаю, что выделение пособничества как деяния самодостаточного, оторванного от института соучастия, – шаг неправильный, ведущий к негативным последствиям. Такая законодательная конструкция позволяет рассматривать в качестве преступления пособничество в совершении и тех деяниий, которые сами по себе не криминализированы. Что, кстати, можно признать уже свершившимся фактом. Так, введенная Федеральным законом от 01.07.2021 № 292-ФЗ¹⁹ в ст. 284¹ УК РФ часть 2, предусматривает ответственность за «предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг, заведомо предназначенных для обеспечения деятельности на территории Российской Федерации иностранной или международной неправительственной организации, в отношении которой принято решение о признании нежелательной на территории Российской Федерации ее деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации». Интересно, что участие в такой деятельности – преступление с административной преюдицией, в то время как пособничество образует состав преступления безотносительно к фактам административной наказуемости или судимости за ранее совершенное деяние. Выходит, что исполнитель, причем имеющий судимость или подвергнутый административному наказанию за такую деятельность, поставлен в привилегированное положение по отношению к пособникам в таком же деянии, но совершившим его впервые. Этим усиливаются предпосылки к нарушению принципов равенства и справедливости в отношении виновных лиц. Чем не повод для вмешательства Конституционного Суда РФ?

Теоретически весьма спорна (и это мягко говоря) и позиция высшей судебной инстанции, сформулированная в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», согласно которой подстраховка других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления является соисполнительством. «Подстраховщики» не участвуют в совершении преступления непосредственно, не выполняют объективную сторону хищения ни полностью, ни частично. Они – классические пособники, на что неоднократно обращалось внимание в уголовно-правовой литературе²⁰.

В правовых позициях Верховного Суда РФ все четче и четче просматривается тенденция, указывающая на размывание объективной стороны преступления, включения в ее содержание действий, не связанных с непосредственным ее выполнением, но «непосредственно направленных на совершение преступления». Впрочем, упрек, скорее, должен быть адресован законодателю, который определяет объективную сторону преступления весьма неоднозначно – и как непосредственное совершение преступления, непосредственное участие в его совершении совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 33 УК), и как действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления (ч. 3 ст. 30 УК). Сопоставляя цитируемые нормы, нельзя не отметить, что вторая сформулирована некорректно, поскольку не позволяет провести четкую грань между приготовлением и покушением.

Последствия такой законодательной небрежности не заставили себя ждать. Пленум Верховного Суда РФ пересмотрел свою точку зрения, согласно которой приобретение, хранение, перевозка, изготовление или переработка наркотических средств в целях их последующего сбыта при не доведенном до конца умысле по независящим от виновного обстоятельствам, квалифицировались как приготовление к сбыту (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в первоначальной редакции), включил перечисленные выше деяния в объективную сторону и, о чудо! Они, как по мановению волшебной палочки, превратились в покушение на сбыт.

В научных комментариях, между тем, повсеместно констатируется, что действия (бездействие) направленные непосредственно на совершение преступления являются частью объективной стороны оконченного преступления²¹.

Подобные метаморфозы, к сожалению, становятся явлением вполне привычным. По моему мнению, их следует расценивать как злоупотребление правом.

Есть и такие законодательные решения, которые вступают в противоречие с принципиальными и основополагающими положениями уголовного права, а именно с положениями, касающимися соучастия. Ярким примером тому является ст. 263¹ УК РФ «Нарушение требований в области транспортной безопасности» а, точнее сказать, квалифицированные виды этого преступления. В частях 3 и 4 этой статьи регламентирована ответственность за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенных группой лиц по предварительному сговору или, соответственно, организованной группой». Все это, возможно, и прошло бы незамеченным (новеллами сегодня удивить невозможно), если бы не одно «но». Дело в том, что в частях 1 и 2 этой статьи установлена ответственность субъекта (общего и специального) за нарушение требований безопасности, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека либо причинение крупного ущерба. Согласно ч. 2 ст. 24 УК РФ это преступление неосторожное и никаким иным оно быть не может.

Но может ли неосторожное преступление, характеризоваться наличием предварительного сговора или совершаться организованной группой? Вопрос, по-моему, риторический. Таким решениям законодателя дать объяснение невозможно. Думаю, не случайно, одни комментаторы предпочли деликатно умолчать о содержании субъективной стороны в этих составах или не заметить эти изменения²², другие – ограничиться констатацией факта наличия правовой неопределенности, «поскольку институт соучастия предполагает участие в умышленном преступлении»²³.

Один из самых авторитетных специалистов-криминалистов проф. М. Д. Шаргородский отмечал, что юридическая наука начинается там, где она говорит «нет» законодателю. Спору нет, критические и подчас весьма резкие голоса представителей юридической науки звучат, и звучат довольно отчетливо. Это показатель того, что «пациент скорее жив, чем мертв». Но вот слышат ли их те, кто формирует уголовно-правовую политику? Возможно, слышат, но не прислушиваются. Параллельные, не находящие точек соприкосновения, направления движения науки и политики вряд ли помогут вывести их из кризисного состояния.

Резервы уголовной политики

Д. А. Гарбатович,

канд. юрид. наук, доцент

(Российский государственный университет правосудия (Уральский филиал))

[email protected]

В рамках уголовно-правовой политики совершенствование правового регулирования предупреждения преступности происходит за счет концентрации внимания на изменении норм уголовного законодательства и практике его применения. Правотворчество и правоприменение являются формами уголовно-правовой политики, которая реализуется посредством таких ее методов, как криминализация, декриминализация, пенализация, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности²⁴.

Создание и применение уголовно-правовых норм относятся к направлению уголовно-правовой политики, обозначаемому как уголовная репрессия. Характеристиками уголовно-правовой репрессии (но далеко не единственными) считаются ее концентрация или экономия.

Традиционно принято считать, что государство, реализуя уголовно-правовую политику через уголовное законодательство, акцентирует свое внимание на преступлении и наказании, на решении вопросов о том, что признавать или не признавать преступным, и как наказывать за совершение преступного деяния, вопросы ужесточения или гуманизации уголовно-правовой политике также рассматриваются через криминализацию и депенализацию²⁵.

По нашему мнению, в арсенале уголовно-правовой политики имеются большие резервы, перспективы при использовании иных средств в предупреждении преступности, в частности, через регламентацию непреступных уголовно – правовых деяний.

При предупреждении преступлений против свободы личности, основ конституционного строя и безопасности государства, мира и безопасности человечества, относительно большинства из них, государством делается акцент лишь на формулировании признаков состава преступления, определении видов наказания и его размеров. Считаем, что в борьбе с указанными преступлениями не хватает регламентации позитивного посткриминального поведения, способного: 1) стимулировать лиц к содействию с государственными органами по предупреждению и предотвращению указанных преступлений; 2) уменьшить размер общественно опасных последствий в результате совершения преступления; 3) сохранить человеческую жизнь как объект уголовно-правовой охраны.

Например, такие преступления как похищение человека (ст. 126 УК РФ) и незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ) лишают потерпевшего права определять свое место расположения и право свободного передвижения. В одном случае, при похищении человека виновный в соответствии с примечанием к ст. 126 УК РФ имеет возможность быть освобожденным от уголовной ответственности (при условии добровольного освобождения похищенного и отсутствия признаков иного состава преступления), в случае с незаконным лишением свободы, уголовный закон не мотивирует виновного добровольно освобождать потерпевшего.

Принимая во внимание, что 1) указанные деяния посягают на один и тот же охраняемый уголовным законом объект; 2) похищение человека по характеру и степени является более общественном опасным, чем лишение свободы, – в целях обеспечения такого принципа уголовно-правовой политики, как справедливость, считаем необходимым дополнить ст. 127 УК РФ (Незаконное лишение свободы) примечанием следующего содержания: «Лицо, добровольно освободившее незаконно лишенного свободы, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Такие преступления, как террористический акт (ст. 205 УК РФ), диверсия (ст. 281 УК РФ), акт международного терроризма (ст. 361 УК РФ) отличаются между собой по объекту посягательства, существенным критерием отграничения является субъективная сторона, цель совершаемого преступления. Террористический акт совершается в целях дестабилизации деятельности органов власти или международных организаций либо воздействия на принятия ими решений. Диверсия совершается в целях подрыва экономической безопасности и обороноспособности Российской Федерации. Акт международного терроризма совершается в целях нарушения мирного сосуществования государств и народов. Указанные преступления имеют схожесть в объективной стороне, так как выражаются в совершении взрыва, поджога и иных действий, подвергающих опасность жизнь и здоровье людей. Но, уголовно-правовая политика использует разные методы борьбы с данными преступлениями.

При предупреждении терроризма используется метод смягчения уголовно-правовой репрессии, когда при подготовке террористического акта имеется возможность быть освобожденным от уголовной ответственности, если лицо своевременным предупреждением органов власти или иным образом способствовало предотвращению террористического акта, и если в его действиях нет признаков иного состава преступления. При подготовке к диверсии, акту международного терроризма уголовный закон возможность быть освобожденным от уголовной ответственности не предусматривает, метод смягчения уголовно-правовой репрессии не используется, лицо не стимулируется к положительному посткриминальному поведению в виде своевременного предупреждения органов власти о готовящихся преступлениях, к их предотвращению.

Считаем целесообразным дополнить ст. 281 УК РФ (Диверсия) и ст. 361 УК РФ (Акт международного терроризма) соответствующими примечаниями, в которых были бы закреплены основания освобождения от уголовной ответственности за положительные посткриминальные деяния.

В частности, предлагаем ст. 281 УК РФ (Диверсия) дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, участвовавшее в подготовке диверсии, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления диверсии и если в действиях этого лица не содержится иного состава преступления».

Статью 361 УК РФ (Акт международного терроризма) предлагаем дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, участвовавшее в подготовке акта международного терроризма или осуществившее его финансирование, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению либо пресечению акта международного терроризма, и если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Такие преступления, как насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278 УК РФ), вооруженный мятеж (ст. 279 УК РФ) имеют схожий объект посягательства: основы конституционного строя и безопасность государства. Перечисленные преступления имеют некоторое сходство в объективной и субъективной стороне, когда они направлены на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации. Законодатель при реализации уголовно-правовой политики в отношении насильственного захвата власти или насильственного удержания власти использует метод смягчения уголовно-правовой репрессии, предоставляя возможность виновным быть освобожденными от уголовной ответственности, если они добровольно и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовали предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации, и если в их действиях нет признаков иного состава преступления. В случае подготовки вооруженного мятежа уголовный закон не стимулирует лицо к обозначенному положительному посткриминальному поведению.

Предлагаем ст. 279 УК РФ (Вооруженный мятеж) дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, участвовавшее в подготовке вооруженного мятежа, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления вооруженного мятежа и если в действиях этого лица не содержится иного состава преступления».

Имеются общие признаки также в следующих составах преступлений: содействие террористической деятельности (ст. 205.1 УК РФ), организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст. 208 УК РФ), наемничество (ст. 359 УК РФ).

Содействие террористической деятельности, как и наемничество близки в объективной стороне состава преступления, когда выражаются в обучении лиц, их склонении, финансировании определенной преступной деятельности, имеют общий квалифицирующий признак, если деяние совершается лицом с использованием своего служебного положения.

В процессе предупреждения содействия террористической деятельности законодателем используется смягчение уголовно-правовой репрессии, предоставляя возможность лицу быть освобожденным от уголовной ответственности за совершение положительного посткриминального поведения в соответствии с примечанием к ст. 205.1 УК РФ.

За участие в незаконном вооруженном формировании на территории России или иного государства также предусмотрено основание освобождения от уголовной ответственности (примечание к ст. 208 УК РФ), законодателем используется метод смягчения уголовно-правовой репрессии при предупреждении соответствующего преступления.

Полагаем, для эффективного предупреждения наемничества нужно использовать все методы уголовно-правовой политики, включая и метод смягчения уголовно-правовой репрессии.

Предлагаем ст. 359 УК РФ (Наемничество) дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, совершившее преступление, предусмотренное частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению или пресечению преступления, которое оно финансировало и (или) совершению которого оно содействовало, и если в его действиях не содержится иного состава преступления. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное частью третьей настоящей статьи, добровольно прекратившее участие в вооруженном конфликте или военных действиях и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этих преступлений, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Вопрос об использовании альтернативных способов решения уголовно-правового конфликта является актуальным для российского уголовного права. Условием решения уголовно-правового конфликта альтернативным способом является вектор уголовно-правовой политики, направленный на снижение ее репрессии, на достижение «компромисса» с лицом, совершившим преступление.

Посредством регламентации медиативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов как раз и реализуются такие векторы уголовно-правовой политики, как экономия уголовно-правовой репрессии, ее снижение, восстановительное правосудие (восстановительная юстиция)²⁶, гуманизация²⁷, либерализации²⁸.

Считаем, что при реализации данного направления уголовной политики, ее арсенал и резервы еще далеко не исчерпаны.

Парадоксы уголовной политики и защита прав потерпевших

М. В. Феоктистов,

канд. юрид. наук, доцент

(Российский университет кооперации, г. Москва)

[email protected]

По определению А. И. Коробеева уголовная политика представляет собой выработанную государством генеральную линию, определяющую основные направления, цели и средства воздействия на преступность путем формирования уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, регулирования практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступности²⁹.

Однако направление уголовной политики российского государства трудно назвать прямолинейным, зачастую законодатель пытается решить вопросы криминализации и декриминализации на ощупь, методом проб и ошибок без должной аргументации и моделирования. Иными словами, генеральной линии в уголовной политике последних лет практически не наблюдается. Ярким подтверждением сказанному являются два примера из недавней истории уголовного права.

Так, законом РСФСР от 24 декабря 1992 г.³⁰ из диспозиции ст. 211 УК РСФСР (нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств лицами, управляющими транспортными средствами) была исключена ответственность за причинение в результате дорожно-транспортного происшествия существенного материального ущерба по неосторожности. Но уже в первоначальной редакции УК РФ ответственность за неосторожное причинение в ходе ДТП крупного материального ущерба была вновь восстановлена. Вскоре Федеральным законом № 92–ФЗ от 25 июня 1998 г.³¹ законодатель повторно отказался от использования материального ущерба в качестве криминообразующего признака этого преступления.

В другом случае, ст. 13 УК РСФСР 1960 г. (в ред. Федерального закона № 10–ФЗ от 1 июля 1994 г.³²) признавала правомерным причинение в состоянии необходимой обороны любого вреда если нападение было сопряжено с применением насилия опасного для жизни обороняющегося или защищаемых им лиц, либо с угрозой применения такого насилия. Принимая УК РФ, законодатель вернулся к пределам необходимой обороны, устанавливаемым ст. 13 УК РСФСР до ее модернизации. Через некоторое время редакция ст. 37 УК РФ была повторно изменена³³ и законодатель почти дословно воспроизвел формулировку пределов необходимой обороны, ранее установленную Федеральным законом от 1 июля 1994 г.

Не менее парадоксальной была и ситуация вначале с отменой конфискации имущества, а затем ее восстановлением, но уже в ином качестве. Аналогичное метание законодателя имело место и при исключении, а затем восстановлении уголовной ответственности за клевету.

Такая непоследовательность законодателя дезориентирует практику, подрывает авторитет закона, снижает его общепревентивное действие и вряд ли имеет какое-либо научно-обоснованное оправдание.

Основной тенденцией современной уголовной политики без преувеличения можно назвать гуманизацию ответственности, которая проявляется в декриминализации (ст. 129, 130, 182, 200, 265 УК РФ) и депенализации (исключение конфискации имущества, замена исчисления штрафа в минимальных месячных размерах оплаты труда твердыми денежными суммами, исключение квалифицирующих признаков неоднократности, судимости, сокращение сроков наказания при простом, опасном и особо опасном рецидиве и т.п.). Здесь достаточно упомянуть о том, что первоначальное рабочее название Федерального закона от 8 декабря 2003 г. включало указание на изменения законодательства в части его гуманизации.

Очевидно, что эти изменения носили конъюнктурный характер, не имели должного научного обоснования и получили справедливую критику в свой адрес со стороны научной общественности и практических работников.

Так, вряд ли стоило исключать ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью человека. Ведь эти повреждения связаны с потерей слуха на одно ухо, ампутацией конечности на уровне не выше коленного или локтевого суставов и т.п. Возможно, следовало бы вначале отказаться от криминализации неосторожного причинение средней тяжести вреда здоровью личности (ст. 118 УК РФ), сохранив ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью при нарушении правил техники безопасности, движения и эксплуатации транспорта и т.п. либо оставить ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью двух или более лиц. И это на фоне последующего установления ответственности за повторное в течение года управление транспортным средством в состоянии опьянения. Не умаляю обоснованности криминализации последних декриминализация первых вызывает по крайней мере непонимание.

Трудно объяснить исключение ответственности за причинение средней тяжести вреда здоровью из состава халатности, тем более что причинение крупного имущественного ущерба (сумма которого превышает 1 500 000 руб.) так и осталось в ст. 293 УК РФ криминообразующим признаком, что противоречит ст. 2 Конституции Российской Федерации, которая провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, а защиту прав и свобод человека и гражданина объявляет обязанностью государства.

Защита прав и свобод человека и гражданина не должна носить однобокий характер, обращенный в сторону лишь одного участника уголовного правоотношения – подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного. Законодатель должен помнить и о другой стороне этих правоотношений – потерпевшем. Здесь важно соблюсти такой баланс, чтобы защищая интересы одной из сторон не ущемить интересы другой. В этой связи заслуживает внимания идея М. Т. Тащилина о введении так называемого согласительного наказания, которое определяется им как частно-публичная мера уголовной ответственности, применяемая судом к лицу, совершившему преступление небольшой или средней тяжести, на основе примирительного соглашения этого лица и потерпевшего³⁴. Поддерживая в целом высказанное М. Т. Тащилиным предложение о введении согласительного наказания нельзя разделить допускаемую им возможность самостоятельного определения примирительным соглашением виновного и потерпевшего обязательства по возмещению причиненного имущественного ущерба, компенсации морального вреда или устранения иных вредных последствий преступления³⁵, поскольку в последнем случае имеет место лишь восстановление нарушенного права и наказание перестает выступать в качестве меры государственного принуждения, связанной с ограничением прав виновного лица, т.е. практически нейтрализуется охранительная функция уголовного права.

Нельзя забывать, что основная функция уголовного права – охранительная – непосредственно вытекает из задач УК РФ, которыми являются охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств (ч. 1 ст. 2 УК РФ). Поэтому, на наш взгляд, согласительное наказание должно быть не основным, а дополнительным. В этом случае определение компенсации причиненного вреда по соглашению сторон носило бы не только справедливый характер, но и обладало бы воспитательным воздействием, а основное наказание могло бы быть сокращено.

По мнению В. Д. Филимонова, охранительная функция уголовного права носит кумулятивный характер, включает в себя предупредительную и восстановительную функции³⁶. Поэтому назначаемое наказание должно быть не только законным, но и справедливым. На что указывает и такая цель наказания как восстановление социальной справедливости.

Большинство ученых в качестве одного из элементов восстановления социальной справедливости обоснованно называют восстановление нарушенных преступлением социальных интересов³⁷. Авторы курса уголовного права видят восстановление социальной справедливости как в отношении потерпевших, с одной стороны, так и в применении справедливого наказания в отношении преступника, – с другой³⁸. В другом курсе уголовного права в качестве основного элемента восстановления социальной справедливости говорится об оптимально возможном возмещении, заглаживании посредством наказания причиненного преступлением вреда личности, обществу, государству³⁹.

Как видим, основное содержание восстановительной функции уголовного права должно выражаться, прежде всего, в восстановлении нарушенных общественных отношений, приведении их в первоначальное состояние, а при невозможности полноценного восстановления утраченного блага (например, в случае причинения смерти, вреда здоровью, уничтожения имущества и т.п.) – компенсации его стоимости, затрат на лечение, восстановление. В этой связи следует согласиться с А. Ф. Мицкевичем в том, что «цель восстановления социальной справедливости заключается в ликвидации внесенной и утверждаемой в общественных отношениях совершенными преступлениями несправедливости путем применения к виновным мер уголовного наказания, соответствующего по тяжести лишений и ограничений тяжести совершенного преступления и личности виновного. Несправедливые (неэквивалентные) с точки зрения соответствующего общества обменные отношения, возникшие в результате совершения преступления, применяемым уголовным наказанием прекращаются, а на их месте возникают новые общественные отношения, по своему характеру отвечающие достигнутому в обществе уровню справедливости (обмена). Обществу и его гражданам демонстрируется, что деформированная преступлениями система ценностей и отношений восстановлена, тем самым в общественном сознании формируется уверенность в защищенности жизни граждан и возможности прогнозировать свое будущее»⁴⁰.

Очевидно, что не могут считаться полностью восстановленными нарушенные отношения в случаях, когда виновный понес лишь справедливое наказание, но причиненный совершенным им преступлением ущерб не был возмещен. В то же время с возмещением ущерба дела обстоят не лучшим образом. Порою складывается впечатление, что главное наказать виновных, а не возместить причиненный ущерб.

Первоначально вполне удачная и справедливая идея возмещения ущерба, причиненного преступлением, за счет средств государства (ч. 3 ст. 30 Закона РСФСР 1990 г. «О собственности»⁴¹) потерпела полное фиаско в виду отсутствия в бюджете необходимых средств. Действие этой статьи было приостановлено законами о бюджете на 1993, 1994 гг.⁴², а при разработке и принятии нового Гражданского кодекса о ней просто забыли.

Как верно отмечает В. Д. Филимонов для восстановительной функции свойственно сочетание методов принуждения и поощрения⁴³. Последнее имеет место в случае освобождения от уголовной ответственности и наказания, условно-досрочном освобождении и т.п.

Действующее уголовное законодательство позволяет учитывать возмещение вреда, причиненного потерпевшему, в качестве обстоятельства смягчающего наказание (ст. 62 УК РФ) либо как основание для освобождения от уголовной ответственности (ст. 75, 76 УК РФ). На наш взгляд законодатель использовал далеко не все резервы уголовной политики для стимулирования виновного к возмещению ущерба, причиненного преступлением.

Для достижения этих целей имело бы смысл установить сокращение сроков, достаточных для условно-досрочного освобождения, замены неотбытой части наказания более мягким. Теоретически решение этого вопроса может быть осуществлено разными путями. Первый – связан с сохранением в УК РФ как действующих сейчас сроков условно-досрочного освобождения, сроков, необходимых для отбытия наказания при его замене более мягким и одновременным установлением сокращенных сроков при возмещении ущерба. Второй же путь выражается в установлении для условно-досрочного освобождения и замены наказания другим более мягким обязательного возмещения причиненного преступлением ущерба. И в первом и во втором случаях эти сроки могут быть дифференцированы в зависимости от величины (процента) возмещенного ущерба. Думается, что первый вариант является более удачным и предпочтительным.

При условном осуждении следует считать виновного исправившимся и, следовательно, заслужившим отмену условного осуждения и снятие судимости лишь в случае возмещения причиненного ущерба.

За период действия нового Уголовного кодекса законодатель неоднократно объявлял амнистии. В большинстве случаев это объяснялось не только идеологическими (политическими) соображениями и памятными событиями, но и необходимостью разгрузки и без того перегруженной уголовно-исполнительной системы. Но ни в одном из изученных нами постановлений об объявлении амнистии возможность ее применения не была связана с возмещением виновным причиненного ущерба. На наш взгляд, здесь могут быть не только сокращены сроки отбытого наказания, но и установлена возможность освобождения от дальнейшего отбывания назначенного наказания лиц, полностью возместивших причиненный ущерб от преступлений небольшой и средней тяжести. Особенно эффективны такие меры могли бы быть в отношении лиц, совершивших неосторожные преступления. По данной категории преступлений возможно допустить и освобождение виновных от уголовной ответственности. Одновременно применительно к тяжким и особо тяжким преступлениям можно было бы допустить сокращение актом амнистии неотбытой части наказания. Кроме того возмещение причиненного ущерба следует учитывать и при вынесении решений о помиловании.

Учет возмещения причиненного вреда должен носить, безусловно, дифференцированный характер, учитывая реальные возможности лица, погасить причиненный ущерб. Это означает, что наряду с характером и видом назначенного лицу наказания должны учитываться не только его возможность погасить причиненный ущерб за счет средств, зарабатываемых в период отбывания наказания, но и данные о наличии в его собственности имущества, имущественных прав, возможности восстановления поврежденного имущества силами самого виновного и т.п.

Независимо от того будут воплощены в уголовном законе высказанные нами предложения или нет Верховному Суду Российской Федерации следовало бы принять новые универсальные постановления о возмещении ущерба, причиненного преступлением, или хотя бы обновить имеющиеся⁴⁴, поскольку они были изданы еще в период действия прежнего СССР, устарели и не соответствуют новому законодательству.

О политике противодействия преступности, ее структуре и целях⁴⁵

В. К. Дуюнов,

д-р юрид. наук, профессор,

(Тольяттинский государственный университет)

[email protected]

Объективная необходимость противодействия преступности и решения острейших социальных проблем, связанных с ее существованием, распространенностью и перманентным ростом, требуют разработки и реализации единой, научно обоснованной и грамотно реализуемой государством (при активном участии институтов гражданского общества) политики противодействия преступности, определяющей стратегию и тактику соответствующей деятельности, ее идеологию и практику реализации. Это необходимо, чтобы «перейти от недостаточно организованных, нескоординированных, разрозненных и не всегда обоснованных действий государственных органов к основанной на единой концепции политике высокоорганизованного сопротивления преступности»⁴⁶.

Политика противодействия преступности как вид (подвид) социальной политики представляет собой обусловленное упомянутой выше социальной потребностью специальное направление деятельности государства, институтов гражданского общества и отдельных граждан, связанное с разработкой и реализацией стратегии и тактики (генеральной линии) организованного сопротивления преступности.

Эта политика формируется и реализуется как ответная реакция государства и общества на сам факт существования преступности как негативного социального явления, ее опасную распространенность и непрерывный рост, и призвана служить разрешению социального конфликта, связанного с существованием преступности. Содержательно эта политика состоит в поиске, разработке и целенаправленном использовании всех имеющихся в распоряжении государства и общества ресурсов, эффективных общесоциальных и специальных предупредительных мер, необходимых и достаточных для разрешения указанного социального конфликта и обеспечения надежной охраны общества от преступных посягательств.

Важнейшее значение для правильного понимания и эффективной реализации политики противодействия преступности имеет определение ее целей. Как идеальное представление о результатах деятельности, цели определяют ее сущность и все важнейшие параметры (характер, содержание, пределы и др.), выполняя важнейшие мотивирующую и ориентирующую функции. При этом они выступают важными интегративными факторами, объединяющими различные действия, средства, возможности и результаты в единую целесообразную систему действий (воздействия), в единый механизм.

Согласно нашим представлениям, целями политики противодействия преступности – такими стратегическими (генеральными) целями и одновременно повседневными задачами, объединяющими усилия государства и общества в данной сфере, следует считать удержание преступности на минимальном социально приемлемом уровне, контроль за ее состоянием при последовательном сокращении наиболее опасных ее проявлений посредством реализации комплекса мер общесоциального и специального криминологического и правового воздействия на порождающие ее причины, сведение преступности к такому уровню, при котором она «перестанет быть угрозой национальной безопасности, способной подорвать устои жизни общества, повернуть его развитие вспять»⁴⁷. Именно эти цели вытекают из упомянутой выше социальной потребности и социальных целей более высокого уровня. Сходным образом цели политики государства в рассматриваемой сфере формулируют и многие другие отечественные авторы⁴⁸. Проблема, однако, в том, что в большинстве своем они таким образом определяют цели уголовной политики или уголовного права и уголовного законодательства – понятий более узких и специфических⁴⁹.

Мы же исходим из того, что осуществление указанных сложнейших социальных целей средствами, усилиями и в рамках только отрасли уголовного права, уголовного законодательства или уголовной политики, никак не возможно, им это «не по силам». Противодействие такому многозначному и опасному социальному явлению, как преступность, требует исключительно серьезных усилий государства и общества и может быть успешным только с использованием широкого комплекса мер, отнюдь не только уголовно-правовых или иных специальных (криминологических), но прежде всего общесоциальных (социально-экономических, социально-политических, социально-культурных, организационно-управленческих, общеправовых и т.п.), которые, не будучи специально предназначены для борьбы с преступностью, имеют решающее значение для противодействия преступности, поскольку несут в себе очень важный превентивный заряд, воздействуя на причины совершения преступлений.

Вкладывать упомянутые общесоциальные меры противодействия преступности в содержание понятия «уголовная политика» только на том основании, что они имеют определенное значение (косвенное, ведь основное их предназначение иное) в том числе и для противодействия преступности, нет достаточных оснований. Соответственно, именовать «уголовной» или «уголовно-правовой» политику, в рамках которой осуществляются в том числе и такие – имеющие иное социальное назначение меры, было бы неправильно. Оттого, что к совокупности мер уголовно-правового воздействия, вытекающих из уголовно-правовой политики, прибавляются меры не уголовно-правового характера (криминологические, уголовно-исполнительные, уголовно-процессуальные, а тем более далекие от уголовного права меры общесоциального характера), государственная политика в сфере противодействия преступности не может именоваться «уголовной». Это и не логично, не правильно и лишено смысла.

Все эти общесоциальные и специальные меры реализуются в рамках соответствующей организующей их политики противодействия преступности, которая призвана объединить все усилия государства и общества в данной сфере, обеспечить их научную обоснованность, придать им организованный, целенаправленный и наступательный характер⁵⁰. Отождествление всей политики государства в сфере противодействия преступности с уголовной политикой и попытки «уместить» в содержание последней всю отмеченную выше масштабную деятельность, все усилия государства и общества по противодействию преступности, необходимые и достаточные для эффективного противодействия преступности⁵¹, представляется нам необоснованным и не нужным, дезориентирующим законодателя и правоприменительную практику.

Единая и цельная, но сложная по своему составу, содержанию, структуре и целям, политика противодействия преступности реализуется через обеспечивающие ее и структурно «подчиненные» ей содержательно более конкретные и более предметные виды политики нижерасположенного уровня: политику предупреждения преступлений и политику реагирования на преступления, которые, в свою очередь, обеспечиваются их декомпозицией (расчленением) на виды (подвиды) политики следующего, еще более конкретного и предметного, третьего уровня. И все эти виды политики разных уровней выстраиваются в виде пирамиды, имеют свои цели, задачи и содержание, и в своей совокупности направлены на осуществление упомянутой выше общей для них стратегической (генеральной) цели политики противодействия преступности во имя общесоциальных целей обеспечения безопасности, благополучия и успешного, прогрессивного развития общества.

Уголовно-правовая (уголовная) политика – лишь один из видов политики реагирования на преступления, которая сама является составной частью (видом) общей политики противодействия преступности. Понятие «уголовная политика» в собственном смысле слова вытекает из необходимости решения вопросов криминализации и пенализации (и, соответственно, декриминализации и депенализации) общественно опасных деяний, и применимо оно к деятельности, связанной с решением именно и только этих вопросов. Соответственно, целями уголовной политики являются поиск, разработка, и реализация мер, обеспечивающих своевременное, законное и обоснованное решение вопросов криминализации и пенализации общественно опасных деяний, а также декриминализации и депенализации деяний, утративших общественную опасность.

Уголовно-правовая (уголовная) политика занимает центральное место в политике реагирования на преступления, является как бы «стержнем политики борьбы с преступностью», именно и только в ее рамках решаются ключевые и принципиальные для всех компонентов (видов) политики противодействия преступности вопросы криминализации и пенализации деяний, и на этой основе формируются цели и задачи, стратегия и тактика уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной и криминологической политики⁵². Однако, при всем при этом, необходимая и важная «на своем месте», имеющая приоритетное значение в политике реагирования на преступное поведение, уголовно-правовая (уголовная) политика не может поколебать важного самостоятельного значения других видов политики противодействия преступности и (или) политики реагирования (уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной и др.), не может «поглотить» их ни содержательно, ни общим наименованием «уголовная», как представляется некоторым уважаемым авторам.

Необходимость противодействия преступным проявлениям и решения связанных с этим сложных социальных задач требуют постановки и реализации многоуровневой системы целей (разного масштаба, срока реализации, содержания и направленности). В связи с этим важное значение приобретает целеполагание как процесс, связанный с разработкой, определением содержания и грамотной постановкой целей и задач, установлением их соотношения, системных взаимосвязей и взаимозависимостей, учета средств и возможностей, необходимых для их реализации. Эффективным инструментом целеполагания в науке признается «метод построения дерева целей», предложенный американскими исследователями Ч. Черчменом и Р. Акоффом в качестве упорядочивающего инструмента, обеспечивающего взаимосвязь целей разных уровней в процессе их последовательной реализации, стратегию и тактику целеполагания и достижения поставленных целей⁵³.

Соответственно, и деятельность государства в сфере противодействия преступности, его политика и цели могут быть представлены в форме логически стройной иерархической структуры – некой пирамиды (дерева) видов политики разных уровней, которая складывается по поводу удовлетворения соответствующих порождающих их социальных потребностей. Этой структуре естественным образом должна соответствовать также и иерархически выстроенная «пирамида (дерево) целей» политики противодействия преступности, включающая и цели ее структурных составляющих («ступеней пирамиды»), поскольку все это цели удовлетворения указанных социальных потребностей.

Построение такой «пирамиды (дерева)» в сфере противодействия преступности имеет весьма важное значение. Правильное и точное определение целей не только позволяет уяснить их смысл и организовать их надлежащую реализацию, но и мотивирует, упорядочивает намерения, упрощает выполнение решений и, в конечном счете, определяет успех деятельности и позволяет с большей точностью и объективностью устанавливать степень их достижения и судить об эффективности соответствующей деятельности.

Актуальность и обусловленность криминализации как ее направление

В. Н. Бурлаков,

д-р. юрид. наук., профессор

(Санкт-Петербургский государственный университет)

[email protected]

В сфере борьбы с преступностью актуальность криминализации нужно понимать как наличие устойчивой негативной тенденции (распространенность) какого либо опасного явления и отсутствие (или недостаточность) юридического инструментария для его предупреждения. Недостаточность юридического инструментария также может быть связана с появлением проблем у правоохранительных органов при правовой оценке таких явлений (квалификационные проблемы, проблемы доказывания и др.). Таким образом, актуальность криминализации характеризуется следующими признаками: устойчивой негативной динамикой явления, подтвержденной качественной юридической и криминологической экспертизой; наличием непреодолимых проблем в практике его предупреждения; отсутствие в действующем законодательстве приемлемого юридического инструментария криминализации.

Полагаем, что актуальность криминализации напрямую связана с критериями криминализации, и выступает как форма некой совокупности таких критериев. Отсюда видно, что актуальность криминализации зависит от типичных критериев (оснований) криминализации, и сама по себе к ним не относится.

Обусловленность криминализации нечто большее, чем основания уголовно-правового запрета. Обусловленность охватывает широкий спектр причин: социальных, экономических, криминологических, политических и т.д. Обусловленность криминализации есть трудно достижимая цель, она всегда основана на компромиссе. Поле такого компромисса это поиск оптимального решения между двумя полюсами: от неправового закона, о котором в криминологии говорится как преступном законе, до закона, в отношении которого можно прогнозировать максимум позитивных результатов при минимуме негативных издержек (аналогично одному из общих начал назначения наказания, предусмотренному в части 3 ст.60 УК РФ, а именно влияние наказания на исправление осужденного и на условие жизни его семьи).

История действующего УК РФ может стать интересным объектом для изучения актуальности и обусловленности криминализации как направлений криминализации. Дискуссия в теории уголовного права о необходимости новой редакции уголовного кодекса прямо об этом свидетельствует. Мы бы отметили, что эта история также является примером т.н. искусственной актуальности и обусловленности криминализации, мотивы которой порой прямо не связаны с общественной опасностью явления. Например, сейчас в СМИ всплывает вопрос: нужно ли криминализировать деяния, совершенные лицами кавказской национальности, как относительно самостоятельные явления? Ведь можно начать с расширения административного контроля, а закончить введением уголовно-правового запрета. Но разве сама постановка такого вопроса не образует возбуждения ненависти и вражды по признаку принадлежности к определенной национальности (ст.282 УК РФ). Не хотелось бы, чтобы наивное рассуждение журналиста⁵⁴ было воспринято законодателем как актуальность криминализации как в одну, так и другую сторону.

Понятийный аппарат учения о криминализации (декриминализации) деяний

К. В. Чемеринский,

канд. юрид. наук, доцент

(Пятигорский институт (филиал) Северо-Кавказского федерального университета)

[email protected]

Известно, что любое учение (теория) базируется на определенных категориях, определяющих в своей совокупности ее понятийный аппарат. Как справедливо отмечает С. И. Курганов, «одной из центральных логико-методологических проблем в науке является проблема оснований теории, т.е. тех основных понятий, принципов и положений, из которых (явно или неявно) исходит научная теория при получении результата»⁵⁵.

В исследованиях, посвященных учению о криминализации (декриминализации) деяний, не наблюдается единообразного подхода к определению его основных, базовых категорий, что негативно сказывается на его дальнейшем развитии и совершенствовании. На существование проблемы «терминологической разноголосицы» в современных научных концепциях криминализации (декриминализации) деяний обращает внимание Ю. И. Бытко⁵⁶.

Одним из основных понятий теории криминализации деяний является его основание. Под основанием в философии понимается «необходимое условие, являющееся предпосылкой существования каких-либо явлений (следствий) и служащее их объяснением».⁵⁷

В вопросе об основании криминализации деяний в уголовно-правовой доктрине, в целом, наблюдается единство подхода. Так, большинство авторов утверждают, что основанием криминализации деяния является наличие у него свойства общественной опасности.⁵⁸ В то же время, А. И. Коробеев утверждает о наличии целой группы оснований криминализации: юридико-криминологических, социально-экономических и социально-психологических.⁵⁹ Представляется, что в данном случае А. И. Коробеев смешивает основание криминализации деяния с его принципами и причинами (факторами, требованиями), поскольку, следует признать правильной позицию, согласно которой, основанием криминализации выступает именно наличие общественной опасности у криминализируемого деяния.

Не менее сложной проблемой является вопрос о понимании и содержании самой общественной опасности. В первую очередь, важно решить вопрос о присущности общественной опасности исключительно преступлениям либо и иным правонарушениям. Так, по мнению ряда авторов, общественная опасность является сущностным свойством не только преступлений, но и административных, дисциплинарных и гражданско-правовых деликтов.⁶⁰ Представляется, что в данном вопросе следует исходить из консенсуального положения о наличии общественной опасности исключительно у преступлений, поскольку теоретически обосновать любую из названных позиций не представляется возможным. В связи с указанным, следует критически оценить положение, изложенное Конституционным Судом РФ в постановлении от 10 февраля 2017 г. о наличии у преступления, в отличие от иного правонарушения «криминальной общественной опасности».⁶¹ Полагаем, введение в правовую теорию подобной категории, предполагающей наличие и «некриминальной» общественной опасности, породит излишние схоластические споры, лишенные рациональной составляющей.

Общественная опасность в уголовном праве определяется как свойство деяния причинять вред либо создавать угрозу причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям. При этом, отмечается объективный характер данной уголовно-правовой категории, получающей в результате ее оценки законодателем, свое нормативное воплощение в уголовно-правовом запрете определенного поведения. Сама общественная опасность характеризуется двумя критериями – характером (качественный критерий) и степенью (количественный критерий).

Применительно к проблеме криминализации деяний, Л. М. Прозументов считает, что установление уголовно-правового запрета обуславливается степенью общественной опасности деяния, характер же общественной опасности лишь определяет отнесение деяния к числу правонарушений вообще.⁶²

Полагаем, что установление уголовно-правового запрета определяется именно характером общественной опасности какого-либо деяния, являющегося типичным для всех поведенческих актов данного вида, влияющим как на особенности его описания в уголовно-правовой норме. Степень же общественной опасности конкретного посягательства индивидуальна, определяется особенностями его совершения и влияет на индивидуализацию наказания.

Самостоятельной категорией рассматриваемого учения является категория принципов криминализации деяний, под которыми понимаются основные начала (идеи), определяющие сущность, содержание и направленность уголовно-правового запрета, обращенные к законодателю, правоприменителю и гражданам.

Анализ имеющихся в уголовно-правовой доктрине позиций позволяет заключить, что многие авторы включают в перечень принципов криминализации общественно опасных деяний одни и те же явления, называя их при этом по-разному (принципы, факторы, основания, критерии).

Не вдаваясь в анализ высказанных точек зрения по поводу как перечня принципов криминализации деяний, так и их содержания, и, исходя из понимания криминализации общественно опасного деяния как процесса выявления конкретной формы общественно опасного поведения, нуждающейся в уголовно-правовом противодействии, формулировании соответствующей модели запрещаемого деяния и ее адекватном описании в нормах уголовного закона с помощью средств юридической техники,⁶³ полагаем целесообразным выделение двух уровней этой системы: 1) принципы формирования модели уголовно-правового запрета общественно опасного человеческого поведения (экономии уголовной репрессии, допустимости, системности, социальной целесообразности); 2) принципы отражения указанной модели в тексте уголовного закона (адекватности, единства и определенности терминологии). При этом, разделяем позицию К. К. Панько, считающего, что принципы уголовного законотворчества в целом и, криминализации деяний, в частности, пересекаются и поглощаются принципами уголовного законодательства, изложенными в ст. 3–7 УК РФ.⁶⁴ Необходимо также оговорить, что формой криминализации общественно опасного деяния считаем уголовно-правовой запрет.

В уголовно-правовой доктрине используется также категория «критерии криминализации», под которой А. И. Коробеев понимает «обстоятельства, характеризующие объективные и субъективные свойства криминализируемых деяний и подлежащие учету в процессе законотворческой деятельности с целью создания оптимальных моделей уголовно-правовых норм».⁶⁵ В данном случае, как справедливо отмечает Н. А. Лопашенко, речь идет о криминообразующих признаках,⁶⁶ с помощью которых описывается уголовно-правовой запрет при формулировании в уголовном законе криминализируемого общественно опасного деяния. При этом, эти признаки представляют собой нормативно воплощенные наиболее существенные свойства криминализируемого деяния, отражающие «в концентрированном виде»⁶⁷ его общественную опасность и достаточные для правильного понимания уголовно-правового запрета и точной квалификации запрещаемого посягательства. Соответственно, использование термина «критерий», т.е. средства проверки того или иного утверждения, теоретического построения,⁶⁸ представляется излишним, более предпочтительным видится применение понятия «криминализационный признак».

Считаем необоснованным определение криминализационного (криминообразующего) признака через признак состава преступления,⁶⁹ поскольку криминализационный признак первичен по отношению к признаку состава преступления, становящегося таковым в результате адекватного отражения первичного признака в уголовном законе. Следует заметить, что М. Э. Авдалян замечает, что «Криминализирующий признак выступает неотъемлемой характеристикой поведения, еще до того, как в законе был определен его состав».⁷⁰ При этом, содержательно и по объему криминализационный признак и соответствующий ему признак состава преступления, конечно же, совпадают.

В научных работах по проблеме криминализации общественно опасных деяний используется также термин «причины криминализации» (в другой терминологии: основания, условия, детерминанты, факторы и т.д.), т.е. явления порождающие необходимость криминализации какого-либо деяния. В качестве таких явлений называют: возникновение новых, не существовавших ранее видов общественно опасной деятельности людей, неблагоприятную динамику отдельных видов поведения, ранее признававшегося непреступным, научно-технический прогресс, необходимость усиления охраны конституционных прав и свобод личности, ошибки в проведенной ранее декриминализации преступного деяния и др.⁷¹ При этом, следует согласиться с мнением М. Э. Авдалян о невозможности приведения исчерпывающего перечня причин криминализации, в виду их детерминированности постоянно меняющимися общественными процессами.⁷² Подобное понимание причин криминализации подверглось небезосновательной критике со стороны Ю. И. Бытко,⁷³ однако, в виду устоявшегося характера, полагаем оперирование термином «причины криминализации» в указанном выше значении вполне допустимо, хотя возможно использование и термина «детерминанты криминализации», предложенного Л. М. Прозументовым для описания процесса обусловливания криминализации деяний.⁷⁴

Процесс осуществления криминализации деяния предполагает определенную протяженность во времени, связанную с прохождением соответствующих этапов законотворческой деятельности. В теории криминализации деяний выделяют различное количество этапов этой деятельности, однако изучение авторских позиций позволяет заключить, что принципиальных отличий в мнении авторов нет, различия в большей мере обусловлены степенью конкретизации процесса криминализации.

Оригинальной позиции по рассматриваемому вопросу придерживается А. Д. Нечаев, выделяющий два этапа: 1) дейнджеризация деяния (признание его общественно опасным) и 2) адекватизация уголовно-правового запрета.⁷⁵

По мнению А. В. Иванчина этапов уголовного правотворчества, а, соответственно, и криминализации деяний, три: «1) формирование законодательной воли (применительно к процессу криминализации – идеи запрета общественно опасного поведения) под воздействием и с учетом правотворческих факторов (криминологических, политических, экономических, исторических и т.д.); 2) перевод законодательной воли в содержание и структуру уголовного права (компетенция внутренней подсистемы законодательной техники); 3) перевод законодательной воли во внешнюю форму уголовного права – текст уголовного закона (компетенция внешней подсистемы законодательной техники)».⁷⁶ А. Ю. Николаев выделяет четыре стадии процесса криминализации деяний, содержательно не сильно отличающихся от ранее описанных.⁷⁷

По нашему мнению, этапов криминализации деяний два: 1) формирование модели уголовно-правового запрета определенного, объективно общественно опасного человеческого поведения; 2) отражение указанной модели с помощью средств юридической техники в тексте уголовного закона. Как видно, несмотря на определенные различия, в данном вопросе наблюдается достаточно высокий уровень единообразия теоретических подходов.

Предлагаем ввести в научный оборот понятие «объем криминализации» под которым понимается совокупность форм человеческого поведения, запрещаемых уголовно-правовой нормой в результате криминализации какого-либо деяния («границы запрета»), определяемая совокупностью соответствующих криминализационных признаков, с помощью которых формулируется уголовно-правовой запрет.

Введение указанного понятия представляется целесообразным, поскольку, формулируя уголовно-правовой запрет, законодатель по-разному определяет объем запрещаемого поведения (к примеру, с помощью установления различных стоимостных критериев уголовной противоправности экономических преступлений – 250 тысяч руб., 2 миллиона 250 тысяч руб. и т.д.), что существенно влияет на процесс криминализации деяний и его исследование. Объем криминализации деяния определяется каждым из криминализационных признаков, относящихся как к объективным, так и к субъективным свойствам запрещаемого деяния.

Представленный перечень категорий учения о криминализации общественно опасных деяний не является исчерпывающим. Своего теоретического осмысления, как представляется, требуют такие категории как: средства криминализации деяний, правила криминализации деяний и, возможно, некоторые другие, разработка которых, очевидно, осуществится в ближайшем будущем.

Проблема определенности уголовно-правовых запретов в процессе криминализации

Н. Т. Идрисов,

канд. юрид. наук, доцент

(Санкт-Петербургский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)

В 2021 году первому уголовному закону в новейшей истории Российской Федерации исполнилось 25 лет. Вот некоторые результаты анализа современного Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ). По состоянию на 12 ноября 2021 года в УК РФ нами насчитано 1262 составов преступлений, при этом в уголовном законе 368 составов преступлений небольшой тяжести (29,5% от общего числа), 279 составов преступлений средней тяжести (21,9%), 386 составов тяжких преступлений (30,73%) и 229 составов особо тяжких преступлений (18,23%).

Таким образом, в уголовном законе ныне преобладают составы тяжких преступлений, что свидетельствует о том, что уголовно-правовое регулирование общественных отношений связанных с совершением деяний, характеризующихся повышенной общественной опасностью, преобладает.

По нашему подсчету в уголовном законе по состоянию на 12 ноября 2021 года 58,37% составов преступлений являются формальными, 35,75% составов являются материальными, 2,26% – усеченными и 3,62% – формально-материальными. Данное обстоятельство приводит нас к выводу, что уголовный закон определяет в качестве преступных деяния, последствия совершения которых, лежат за рамками состава.

С момента введения в действие, в УК РФ появилось 127 новых составов преступлений, что свидетельствует о том, что легализация новых уголовно-правовых запретов является важным вектором современной уголовной политики и направлением правотворчества. Тенденция к расширению сферы уголовно-правового воздействия в современной российской социальной реальности подтверждается также мнением специалистов в области уголовного права. В мае-июле текущего года нами проведен опрос 94 специалистов в области уголовного права, посвященный проблемам уголовно-правового запрета и криминализации. На вопрос: «Характеризуется ли, на ваш взгляд, современная уголовная политика чрезмерной криминализацией?» 57,1% респондентов ответили положительно.

При этом на следующий вопрос: «В случае положительного ответа на предыдущий вопрос поясните, пожалуйста, отношения в какой сфере социальной жизни урегулированы чрезмерным числом запрещающих уголовно-правовых норм?», ˗ наибольшее количество респондентов указали общественные отношения в сфере обеспечения социального порядка и безопасности (28,6%), а также отношения в сфере экономики (21,4%).

Тенденция на расширение сферы социального управления посредством уголовно-правового запрета объективна, подтверждается как результатами правотворчества, так и срезом мнения специалистов в указанной сфере. Представляется обоснованной точка зрения Б. В. Яцеленко, который указывает: «Уголовно-правовой запрет является эффективным инструментом в уголовной политики только тогда, когда ее включение в механизм уголовно-правового регулирования является общественно необходимым и целесообразным, если данные аспекты адекватно отражены в уголовном законодательстве, так же, как и степень общественной опасности запрещенного деяния»⁷⁸.

Проблема определенности и адекватного отражения уголовно-правового запрета в уголовном законе является одной из ключевых в определении эффективности уголовно-правового регулирования. Данная проблема присуща не только российскому уголовному законодательству. В зарубежной доктрине также подтверждается идея, что надлежащая правовая процедура требует не только того, чтобы уголовные законы были прописаны в книгах, но и того, чтобы они были легко понятны обычному человеку⁷⁹. «Никто не может быть обязан под угрозой жизни, свободы или собственности размышлять о значении уголовных законов. Все имеют право быть информированными о том, что государство приказывает или запрещает»⁸⁰.

Современный российский законодатель зачастую игнорирует принцип определенности уголовно-правового запрета, что приводит к снижению эффективности его реализации, а в отдельных случаях к созданию «мертвых» норм. Например, диспозиция нормы об ответственности за незаконное использование инсайдерской информации изложена в ст. 185.6 УК РФ сформулирована громоздко, запутанно, казуистично. Нагромождение конструктивных признаков уголовно-правового запрета нарушает принцип определенности криминализируемого деяния. Для уяснения смысла и содержания запрещаемого деяния в данном случае требуется комплекс специальных знаний, которыми, зачастую адресаты уголовно-правовых предписаний не обладают. Тем самым нарушается принцип законности, поскольку создание «тайного» уголовного закона исключает возможность знания поведения, которое запрещено и предусмотрено наказание.

В зарубежном уголовном праве установлены границы и требования определенности уголовного запрета. Так, Верховный Суд США в деле Соединенные штаты против Харриса установил, что запрет определен, если он понятен «обычному» интеллекту. Данный стандарт означает, что признаки запрещаемого деяния и его сущность понятны адресатам правовых предписаний без обращения за консультацией к адвокату. Возложение обязанности на гражданина о консультации с адвокатом для разъяснения содержания запрещаемого поведения есть переложение бремени государства об уведомлении о преступном поведении⁸¹.

Приведем пример иного характера. Федеральным законом от 26.07.2019 года № 206-ФЗ в уголовный закон внесены изменения и предусмотрена уголовная ответственность за воспрепятствование оказанию медицинской помощи в ст. 124¹ УК РФ. Диспозиция статьи изложена следующим образом: «Воспрепятствование в какой бы то ни было форме законной деятельности медицинского работника по оказанию медицинской помощи, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью пациента».

Представляется, признак объективной стороны деяния «в какой бы то ни было форме» характеризуется расплывчатостью и неопределенностью. Использование настолько расплывчатых понятий и терминов в законе, который запрещает определенный поведенческий акт, нарушает принцип законности и приводит к созданию «мертвых» норм, не участвующих в процессе уголовно-правового регулирования.

Данный вывод подтверждается материалами судебной практики, согласно которым с момента введения в УК статьи 124¹ случаев привлечения виновных лиц к уголовной ответственности за данное преступление не установлено⁸². Отсутствие определенности уголовно-правового запрета влечет нарушение принципа законности, который является «краеугольным камнем» уголовного права. «Он защищает людей от произвола и злоупотребления властью со стороны государства, гарантирует заблаговременное информирование о запрете и возможном наказании. Только в случае соблюдения этого правила можно говорить о законности наказания»⁸³.

Дефекты принципа определенности уголовно-правового запрета влекут нарушение вертикальных и горизонтальных связей во всей системе права вообще и в уголовном законе в частности, приводит к нарушению системности уголовного закона.

В рамках опроса специалистов в области уголовного права, указанного нами выше, мы задали вопрос респондентам: «Согласны ли Вы с мнением о том, что совокупность уголовно-правовых запретов, содержащихся в действующем уголовном законодательстве, характеризуется бессистемностью или нарушением системности?» 35,7% опрошенных ответили положительно, указав, что совокупность уголовно-правовых запретов в действующем уголовном законодательстве выстроена с нарушением системности. Еще 21,4% специалистов указали, что уголовно-правовые запреты в действующем уголовном законодательстве вообще не образуют систему вообще.

Указанное положение негативно характеризует современное уголовное законодательство, свидетельствует о нарушениях гарантирующей функции закона, который призван обеспечить правовую и фактическую безопасность населения.

Бланкетность в уголовном праве: некоторые общетеоретические вопросы

А. Г. Безверхов,

д-р юрид. наук, профессор

[email protected]C. В. Элекина,

канд. юрид. наук

 (Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

[email protected]

В современной правовой науке наряду с использованием ставшего традиционным понятием «бланкетная диспозиция» все большее распространение получают такие смежные с ним категории как «бланкетная норма», «бланкетная статья», «бланкетный признак», «бланкетная конструкция», «состав преступления бланкетного типа», «бланкетный способ изложения нормы», «бланкетные формы конструирования закона», «бланкетизация» и т.д. Такое разнообразие категориального аппарата свидетельствует о воспроизведении в научном миропонимании правового феномена, отдельные аспекты и (или) стороны которого отражает совокупность названных категорий. Это же говорит и о направленности юридического познания к все более глубокому и всестороннему осмыслению одного из явлений правовой действительности, которое можно именовать бланкетностью правовых норм или просто бланкетностью. Попутно заметим, что вопрос о бланкетности правовых норм относится к числу многосложных теоретико-прикладных проблем. Само понятие бланкетности происходит от слова «бланк». Бланк (от франц. blanc – белый) – лист обычно официальной бумаги с проставленными на нем штампом, иногда датой, подписью, печатью, который требует последующего заполнения какими-нибудь официальными сведениями, текстом. Так, по В. Далю, бланк – это бумага за подписью, но с пробелом, для прописания чего-либо, доверяемого тому, кому дается⁸⁴.

В научно-философском смысле вопрос о бланкетности норм является частью более общих проблем – системы права, системности норм права, единой целостности правовой действительности. Теоретико-прикладное исследование бланкетности имеет немаловажное значение как для правотворчества (при конструировании «бланкетных» статей закона), так и для правоприменения (в связи с квалификацией преступлений с бланкетными компонентами).

Как известно, наибольшее исследование вопрос о бланкетности получил в науке уголовного права. Дореволюционной уголовно-правовой доктрине было известно понятие «бланкового закона», введенное в научный оборот немецким ученым-юристом Биндингом. Этот закон делает ссылку на другие законодательные и иные нормативные акты путем указания обычно на общие признаки тех норм, к которым относится его санкция. Таким способом обеспечивается охрана не только уже существующих норм другой отрасли права, но и норм будущих, которые могут быть в установленном порядке введены в действие. Поэтому этот вид закона напоминает собой бланк (или имеет вид бланка), в котором санкция соответствует подписи, а диспозиция – тому пробелу, в котором соответствующая власть должна вписать необходимый приказ или запрет⁸⁵.

Итак, в содержание бланкетной нормы определенной отрасли права необходимо входит нормативный материал каких-либо иных подразделений (отраслей, институтов и др.) права. Бланкетность как правовое явление может свидетельствовать даже о размещении правил поведения одной отрасли права в нормах иной отраслевой принадлежности.

Что касается бланкетности в уголовном праве, это юридическое явление выражает содержание прежде всего в нормах о конкретных видах преступлений нормативных положений иной отраслевой принадлежности: отдельных элементов (компонентов), структурных или составных частей определенной нормы, конкретного отраслевого правила или совокупности правил поведения другой отрасли права. Очевидно, что при бланкетном изложении уголовно-правовая норма включает в себя (в качестве собственных компонентов) нормы либо отдельную норму, а равно часть или элемент нормы другой отрасли права. Другими словами, бланкетность как правовая реальность говорит о «присутствии» в уголовно-правовой норме неуголовно-правового нормативного материала. В этом случае нередко «возникает единство отраслевой и уголовно-правовой норм, функционирует некая общая «синтезированная» правовая норма, в которой выделяется позитивное содержание в виде правил поведения, изложенных в отраслевых позитивных источниках, и санкция. Разделение в этом едином правовом образовании позитивных и охранительных норм носит в некотором смысле условный характер, ибо и то и другое тесно связано между собой… Разрывать позитивную и охранительную нормы, направленные на регулирование конкретной сферы общественных отношений, нельзя, не игнорируя те зависимости, которые между этими нормами существуют»⁸⁶.

Бланкетность уголовно-правовых норм носит очевидный характер, когда в указанную норму включены признаки определенной нормы (или норм) иной отраслевой принадлежности. В таком случае уголовно-правовая норма имеет прямую ссылку на специальные правила поведения, изложенные в других отраслях права (например, нарушение правил охраны труда – ст. 143 УК РФ, нарушение санитарно-эпидемиологических правил – ст. 236 УК РФ).

В ряде случае норма уголовного права содержит скрытую (подразумеваемую) ссылку на нормативный материал иной отраслевой принадлежности⁸⁷. Бланкетность нормативных положений уголовного права является неявной, завуалированной, если в эти положения включены лишь отдельные элементы или составные части норм другой отрасли права (например, злоупотребления при выпуске ценных бумаг (эмиссии) – ст. 185 УК РФ). Бланкетность уголовно-правовых норм носит неявный характер и в тех случаях, когда в последних содержится совокупность отраслевых правил (обычно специальных норм-запретов) без указания на их общие признаки, без ссылки на их общее наименование (например, незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта – ст. 234 УК РФ)⁸⁸. Так, многие уголовно-правовые положения об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности и общественной безопасности носят ярко выраженный бланкетный характер. Тогда как бланкетность ряда нормативных предписаний, например, об ответственности за преступления против личности, явно скрытая.

Как правовое явление бланкетность означает не простое («техническое», «механическое») объединение норм. «Сцепляясь» между собой, нормативные положения различных отраслей права складываются в целостное, единое и самодостаточное нормообразование. Таким образом, бланкетность есть проявление взаимосвязи между отдельными нормативными положениями и институтами разных отраслей права. Отсюда, бланкетность в уголовном праве представляет собой органическое, или внутреннее, объединение уголовно-правовых предписаний и нормативных положений конституционного, гражданского, финансового, экологического и других отраслей права и законодательства.

При этом подчеркнем, что так сложившееся новое нормообразование не является автономным, самостоятельным правовым явлением (получающим свое выражение, например, в так называемых комплексных законах), а приобретает юридическую силу в рамках определенной отрасли права и тем самым характеризуется конкретной отраслевой принадлежностью. В случае бланкетного образования нормы о наказуемости общественно опасного деяния, последняя действует в рамках уголовного права, так что деяние, ответственность за которое предусмотрено таким нормообразованием, имеет один общий, хотя и сложный состав преступления.

С другой стороны, бланкетность не выражается в виде такого присоединения нормативного материала одной отраслевой принадлежности к положениям другой отрасли права, которое бы заключалось в простой «отсылке» к конкретному нормативному предписанию. В этой связи представляется верным следующее утверждение: в случае бланкетности уголовно-правовой нормы последняя не делает отсылки в полном смысле этого слова к другой норме, в противном случае следует признать, что нет самой нормы уголовного права как самостоятельного нормативного образования; в действительности уголовно-правовая норма включает в себя нормы иной отраслевой принадлежности, делая их своими⁸⁹.

Однако важно иметь в виду, что действие нормативного положения, органически «вплетенного» в правовую ткань другой отрасли, нередко имеет юридическую силу в системе однородных ему норм. Будучи включенным в «инородную» ему нормосреду это нормативное предписание не теряет в этом случае свое самостоятельное правовое значение в «родном» ему подразделении права. Отсюда становится очевидным, что посягательства на отношения, охраняемые «бланкетными» нормами уголовного права, могут одновременно нарушать два уровня нормативных требований: уголовно-правовых и специально отраслевых⁹⁰. Так что указанное посягательство в ряде случаев может образовать идеальную совокупность правонарушений (обычно, уголовно-правовых и гражданских, уголовно-правовых и дисциплинарных, но не уголовно-правовых и административных).

Переходя к вопросу об основаниях бланкетности, укажем, что бланкетность как правовое явление обусловлена внутренним единством правовой действительности, системной целостностью права, системностью норм права. Как с точки зрения теории познания, явление есть выражение наличия чего-то другого, так и бланкетность, как правовое явление, есть выражение единой целостности правовой реальности. Системность как одно из свойств права выражается в упорядоченном объединении его норм, институтов и отраслей, обеспечивающем функционирование права как единого целостного образования⁹¹.

При этом бланкетность в уголовном праве есть частный случай проявления системности права. Здесь принцип системности, во-первых, выражает тесную взаимосвязь уголовно-правовых требований с предписаниями иных правовых норм. Это означает, что уголовно-правовая норма должна находиться в особой логико-правовой связи с общепринятыми международными принципами и нормами, а также конституционными положениями (ч. 2 ст. 1 УК РФ), с нормами других отраслей права. В чем проявляется эта связь? В содержательном и логическом непротиворечии, в соответствии уголовно-правовых норм положениям иных отраслей права. С точки зрения принципа системности норма уголовного права должна соответствовать по содержанию в известной своей части нормам другой отраслевой принадлежности. Эта взаимосвязь норм уже прослеживается на «микроуровне», когда, например, отдельные элементы или структурные части нормы известной отраслевой принадлежности «переходят», «перемещаются» в норму уголовного права.

Во-вторых, принцип системности предполагает, что уголовно-правовые нормы в необходимых случаях должны обеспечивать охрану нормативным предписаниям иной отраслевой принадлежности. Системность обуславливает определенное назначение каждой отрасли права: «одни отрасли выполняют преимущественно учредительно-легализующие функции, другие – регулирующие, третьи – охранительные»⁹². Как известно, уголовное право призвано выполнять прежде всего охранительные функции. Объектом уголовно-правовой охраны выступают наиболее важные общественные отношения. Между тем уголовное право призвано защищать не все социально значимые отношения, а только часть их, в первую очередь те, которые, урегулированы нормами неуголовно-правовых отраслей права. По общему правилу, социальное благо охраняется уголовным правом тогда, когда оно является правовой ценностью, а социальные отношения – когда они становятся правоотношениями. Почему? Ответ очевиден: если отношения не урегулированы правом, то это свидетельство того, что эти отношения не обладают необходимой значимостью для общества, которая бы требовала их уголовно-правовой охраны. Кроме того, если отношения не урегулированы нормами права, то невозможно определить юридический характер и содержание этих отношений, их объект, субъектный состав и пр.

Таким образом, отрасли права неуголовно-правового характера, регулируя общественные отношения, определяют рамки дозволенного и запрещенного поведения, а уголовное право устанавливает наказуемость определенных деяний в рамках запрещенного. К примеру, уголовно-правовой институт «Преступления против собственности» обеспечивают охрану прежде всего гражданско-правовому институту права собственности и иных вещных прав; нормы об уголовной ответственности за банкротские преступные злоупотребления направлены на защиту института несостоятельности и т.д. Как известно, в современный период расширяется сфера правового регулирования. В этой связи более полное и детальное правовая регламентация общественных отношений обуславливает проявления все большей бланкетности норм уголовного права.

В действительности нормы каждой отрасли права обычно сами охраняют собственные предписания. Вместе с тем эти предписания могут быть в ряде случаях обеспечены и защитой уголовного права, когда нарушение их создает серьезную опасность для правопорядка, и они не могут быть надежно защищены другими средствами правового принуждения (административно-правовыми, гражданско-правовыми или дисциплинарно-правовыми). Это положение находит свое выражение в бланкетности норм в целях обеспечения надежной уголовно-правовой охраны определенных норм неуголовно-правового характера.

В указанном случае взаимосвязь норм выражается еще глубже (на «макроуровне»), когда уголовно-правовая норма включает в себя не отдельный нормоэлемент, а обычно группу (совокупность) норм другой отрасли права. Например, в ряде нормативных положений раздела VIII УК РФ «Преступления в сфере экономики» определяется ответственность за нарушение правил экономического поведения, установленных другой отраслью права (ст. 181 УК РФ «Нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм»; ст. 192 УК РФ «Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней» и др.

Результаты законотворческой деятельности последнего пятилетия в уголовно-правовой сфере через призму концепций уголовных законов

C. С. Тихонова,

канд. юрид. наук, доцент

(Университет имени Н.И. Лобачевского (ННГУ))

[email protected]

Согласно п. «а» ч.1 ст.105 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ (далее – ГД) от 22 января 1998 г. №2134-II «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (в ред. 15 декабря 2020 г.⁹³) концепция любого законопроекта раскрывается в таком сопроводительном документе, как пояснительная записка. Нормативные требования к содержанию концепций законопроектов, независимо от их отраслевой принадлежности, предусмотрены в Рекомендациях по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, утв. Письмом Минюста РФ от 23 февраля 2000 г. №1187-ЭР, и в Постановлении Правительства РФ от 02 августа 2001 г. № 576 «Об утверждении Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов»⁹⁴ (в ред. от 13 марта 2015г.). Несмотря на определенный разнобой в формулировке соответствующих требований, по сути, они сводятся к необходимости отражения в концепции законопроекта информации о наличии проблемы правового регулирования (с доказательствами ее реального существования) и о предлагаемом способе устранения выявленной проблемы (с доказательствами его рациональности и эффективности). Поэтому для понимания уровня концептуальной проработанности законодательных предложений, реализованных в уголовно-правовой сфере за последние 5 лет, достаточно обратиться в архив Системы обеспечения законодательной деятельности ГД.⁹⁵

Известно, что в период 2017–2021 гг. законодателем было принято 76 вторичных (текущих) уголовных законов. В связи с невозможностью отражения в рамках настоящей статьи аналитики содержания всех пояснительных записок к законопроектам, воплотившимся в данные уголовные законы, обратимся к первой (2017 г.) и последней (2021 г.) «четверке» соответствующих документов.

Так, Пояснительная записка к законопроекту №26265-7⁹⁶, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 07 февраля 2017 г. «О внесении изменения в статью 116 Уголовного кодекса Российской Федерации» №8-ФЗ,⁹⁷ исчерпывается пересказом самого законопроекта. Пояснительная записка к законопроекту №4054-7⁹⁸, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 07 марта 2017 г. «О внесении изменений в статью 82 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части совершенствования института отсрочки отбывания наказания» №33-ФЗ,⁹⁹ отличается от предыдущей лишь тем, что перед пересказом законопроекта воспроизводит положения ст.38 Конституции РФ и содержит тезис о том, что «по семейному законодательству Российской Федерации каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам». Однако данный тезис ни коим образом не свидетельствует о существовании какой-либо проблемы уголовно-правового регулирования.

Отсутствие в тексте пояснительной записки к проекту вторичного (текущего) уголовного закона доказанности существования проблемы уголовно-правового регулирования должно рассматриваться, как основание для отказа в рассмотрении законопроекта ГД. К сожалению, сложившаяся иная законотворческая практика приводит к тому, что концептуальные вопросы изменения модели уголовно-правового регулирования субъектами права законодательной инициативы не прорабатываются.

Так, Пояснительная записка к законопроекту №572517-5¹⁰⁰, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 04 апреля 2017 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» №60-ФЗ,¹⁰¹ не указывает на существование конкретной проблемы уголовно-правового регулирования, требующей разрешения, отмечая лишь, что «одним из факторов, создающих повышенную потенциальную и реальную опасность для жизненно важных интересов личности, общества и государства, являются хулиганские действия, совершенные на транспортных средствах и в отношении лиц, управляющих транспортными средствами». Повышенная опасность данных действий объясняется субъектом права законодательной инициативы «замкнутостью пространства», в котором совершается преступление. Вместо статистических данных российской правоприменительной практики, подтверждающих рост хулиганств на транспорте, в пояснительной записке лишь содержится фраза о том, что «в настоящее время значительно участились случаи попыток ослепления лазерными лучами пилотов воздушных судов, заходящих на посадку или осуществляющих движение». Таким образом, неподтвержденная никакими данными проблема обозначена лишь в отношении одного вида транспорта – воздушного, что не помешало субъекту права законодательной инициативы предложить установить уголовную ответственность за действия, совершаемые из хулиганских побуждений, угрожающие безопасности эксплуатации любых транспортных средств (ст.267¹ УК РФ), не подтвердив рациональность и эффективность данного предложения.

Пояснительная записка к законопроекту №875984-6¹⁰², впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 17 апреля 2017 г. «О внесении изменений в статью 303 Уголовного кодекса Российской Федерации» №71-ФЗ,¹⁰³ в отличие от предыдущих документов содержит указание на проблему уголовно-правового регулирования – отсутствие уголовной ответственности за фальсификацию доказательств по административным делам и делам об административных правонарушениях. Однако все доказательства ее наличия исчерпываются ссылкой на Научно-практическое пособие по применению УК РФ под редакцией В. М. Лебедева (М.: НОРМА, 2005), в котором «высказывалось мнение о необходимости введения уголовной ответственности за такие деяния ввиду того, что их общественная опасность не меньше чем общественная опасность фальсификации доказательств по гражданским делам». Безусловно, научные исследования могут быть положены в основу доказывания в концепции вторичного (текущего) уголовного закона наличия проблемы уголовно-правового регулирования какой-либо области общественных отношений. Именно их учет в процессе законопроектной деятельности позволяет реализовать так называемый «принцип научности законотворчества».¹⁰⁴ Однако в данном случае вместо реальной аналитики актуальных научных исследований по проблематике законопроекта наблюдается лишь обрывок информации из издания более, чем 10-летней давности по сравнению с годом разработки концепции законопроекта. Что касается информации, подтверждающей рациональность и эффективность установления уголовной ответственности за фальсификацию доказательств по административным делам и делам об административных правонарушениях, то в рассматриваемой пояснительной записке она не представлена.

Пояснительная записка к законопроекту №1120503-7¹⁰⁵, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменений в статью 172¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» №262-ФЗ,¹⁰⁶ почти наполовину состоит из описания порядка деятельности страховых организаций, в число которых с августа 2021 г. в соответствии с Протоколом от 16 декабря 2011 г. «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» (ратифицирован Федеральным законом от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ) допускаются и иностранные организации. При этом в пояснительную записку включены расчетные данные НИФИ Министерства финансов РФ о количестве соответствующих организаций, планирующих осуществлять страховую деятельность на территории России. Фактически законопроект сводится к юридико-технической «чистке» – изменению терминологии в ст.172¹ УК РФ таким образом, чтобы ее действие распространялось на все виды страховых организаций, каковыми до августа 2021 г. могли выступать только российские. Подобного рода изменение не носит концептуального характера, поэтому не требует подробных объяснений в пояснительной записке, которая могла быть гораздо менее объемной по содержанию.

Пояснительная записка к законопроекту №1157845-7¹⁰⁷, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» №281-ФЗ,¹⁰⁸ презентует целый комплекс проблем уголовно-правового регулирования оборота оружия в России, подтверждая их статистическими данными МВД России и ФСБ России за 2 последних года о количестве преступлений, связанных с незаконным оборотом оружия, в т.ч. совершенных с использованием сети Интернет, и количестве изъятых единиц оружия различного вида, в т.ч. крупнокалиберного, а также гражданского оружия, незаконно переделанного в боевое. В качестве способа устранения перечисляемых в пояснительной записке проблем предлагается усилить меры наказания, предусмотренные статьями 222, 222¹, 223 и 223¹ УК РФ и дополнительно дифференцировать уголовную ответственность. К сожалению, доказательства его рациональности и эффективности исчерпываются предположением о том, что «ужесточение уголовной ответственности окажет существенное превентивное воздействие на потенциальных преступников, позволит сократить число подпольных мастерских по изготовлению взрывчатых веществ и взрывных устройств и, как следствие, минимизировать их поступление в незаконный оборот в интересах террористических, экстремистских и националистических организаций, а также преступных сообществ». Требования «юридически обязывать инициатора законопроекта оценивать возможные последствия действия принятого закона, предвосхищая тем самым оценку его регулирующего воздействия в будущем»,¹⁰⁹ нередко встречаются на страницах печати. Имеют они и нормативное закрепление. Однако в концепции законопроекта необходимо не просто указать тип данных последствий, нужен расчет объема и сроков их наступления.

Пояснительная записка к законопроекту №1165661-7¹¹⁰, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменения в статью 284¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» №292-ФЗ,¹¹¹ обозначает проблему уголовно-правового регулирования – отсутствие уголовной ответственности за участие в организуемых иностранными неправительственными организациями, деятельность которых признана нежелательной на территории России, мероприятиях или тренингах (по влиянию на избирательные кампании, организации массовых беспорядков и несанкционированных политических акций, в т.ч. с привлечением несовершеннолетних, пропаганде легализации наркотиков и т.д.). Однако какие-либо конкретные статистические данные, подтверждающие масштабы данной деятельности, в пояснительной записке не приводятся. Вместе с тем, в ней отмечаются «многочисленные факты вмешательства иностранных государств во внутренние дела России», установленные «Комиссией Государственной Думы» и «компетентными органами», а также «некоторые случаи», когда «организаторы тренингов и семинаров используют в качестве учебного материала пиар-компании запрещенной в Российской Федерации террористической организации «Исламское государство». Информация о предлагаемом в законопроекте способе устранения выявленной проблемы уголовно-правового регулирования исчерпывается абстрактной фразой о том, что «реализация предложенных мер позволит повысить эффективность препятствования деятельности иностранных структур, представляющих угрозу безопасности государства, формирующих угрозы «цветных революций» с использованием лидеров и руководителей протестных акций, прошедших соответствующую подготовку за рубежом».

Пояснительная записка к законопроекту №1143531-7¹¹², впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменений в статью 171¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» №293-ФЗ,¹¹³ сформулирована столь расплывчато, что понять, в чем же собственно заключается проблема уголовно-правового регулирования, на устранение которой должен быть направлен законопроект, не представляется возможным: «криминализация нарушений требований в сфере маркировки товаров средствами идентификации мотивирована значимостью надлежащей маркировки товаров средствами идентификации для фискальных целей и целей государственного контроля прослеживаемости оборота маркированных товаров, а также степенью негативного влияния незаконного оборота промышленной продукции на экономику государства». Каких-либо доказательств существования проблемы уголовно-правового регулирования пояснительная записка не содержит. Более того, в документе оговаривается, что «ввиду новизны отношений в сфере обязательной маркировки товаров средствами идентификации судебная практика по привлечению к ответственности за нарушение требований об обязательной маркировке средствами идентификации по объективным причинам к настоящему времени не сложена». Предлагаемый способ устранения «невыявленной» проблемы уголовно-правового регулирования никак не обосновывается. Единственное, о чем говорит пояснительная записка к законопроекту – «предложенные проектом федерального закона изменения не окажут влияния на достижение целей государственных программ Российской Федерации и не повлекут отрицательных социально-экономических последствий и иных последствий».

Таким образом, в целом, качество рассмотренных пояснительных записок к законопроектам является низким, независимо от субъекта права законодательной инициативы, их предоставлявшего, и времени их оформления. Имеющуюся в данных документах информацию нельзя признать концепцией уголовного закона. Однако следует сохранять надежду на то, что систематические обращения научной общественности в адрес субъектов права законодательной инициативы с призывами упорядочить законопроектную деятельность с течением времени должны привести к положительному результату, к реальной реализации выделяемого в науке принципа профессионализма законотворчества.¹¹⁴

Особенная часть Уголовного кодекса РФ: некоторые результаты законотворческой деятельности последнего пятилетия

Д. В. Голенко,

канд. юрид. наук, доцент

(Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

[email protected]

Особенная часть Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ) действует четверть века. За 25 лет она характеризуется определенной стабильностью (неизменность числа и заглавий разделов и глав), но в большей степени изменчивостью (статей). Вносимые в статьи изменения придают Особенной части УК РФ иной облик, по сравнению с тем, каким он был в 1996 году. Немало изменений внесено в статьи Особенной части УК РФ за последние пять лет. Одной из форм реализации уголовной политики является законотворчество. Анализ изменений уголовного закона позволяет выявить возможный вектор уголовной политики России.

За 2017–2021гг. в УК РФ внесены изменения 75 федеральными законами (далее – ФЗ), из них 65 ФЗ относятся к Особенной части УК РФ. В Особенную часть УК РФ за последние пять лет добавлено 24 новых статьи (5 из которых уже были изменены за анализируемый период), утратила силу одна статья. Из ранее существующих (то есть введенных в действие до 2017 года) подверглись изменениям 86 статей Особенной части УК РФ. Таким образом, более 100 статей Особенной части УК РФ с 2017–2021 годы в той или иной степени изменили свой облик.

Наибольшее количество новых статей включено в раздел VIII «Преступления в сфере экономики» (10 новых статей). Наибольшему числу изменений среди разделов подвергся раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» (38 изменений в 32 статьи). Наименьшее число изменений внесено в статьи разделов XI «Преступления против военной службы» (2 изменения) и XII «Преступления против мира и безопасности человечества» (2 изменения).

Если обозначить изменения по главам Особенной части УК РФ, то лидером по числу новых статей и изменений является глава 22 УК РФ (9 новых статей и 25 изменений в 17 статей), затем идет глава 24 «Преступления против общественной безопасности» (17 изменений в 14 статей и добавлено 3 новые статьи). Изменения коснулись всех разделов, но не всех глав. Так, в 2017–2021 годах не изменялась, например, глава 18 «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности» (но с 1996 года она уже претерпела существенные изменения); по одной новой статьи добавлено в главы 20 «Преступления против семьи и несовершеннолетних» и 28 «Преступления в сфере компьютерной информации» без иных изменений; в главу 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» добавлена одна новая статья и изменена одна.

Однако следует учитывать, что разделы и главы Особенной части УК РФ существенно отличаются по объему. Так, например, глава 27 УК РФ состоит из 12 статей. За 5 лет одна статья утратила силу, одна добавлена, пять изменено. По количеству изменений их, конечно, меньше, чем в главе 22 УК РФ, но от общего числа статей главы, практически 50% статей подверглись тем или иным изменениям. Следует также учитывать и то, в какие статьи вносятся изменения. Так, статья может быть изначально «мертворожденной», однако, законодатель, например, не теряет надежды и продолжает ее «усовершенствовать» и «оживлять». В таком случае вся законотворческая деятельность может никак не отразится на правоприменительной практике.

Есть статьи, в которые вносились изменения три и более раза (например, статья 170² «Внесение заведомо ложных сведений в межевой план, технический план, акт обследования, проект межевания земельного участка или земельных участков либо карту-план территории»; статья 258¹ «Незаконные добыча и оборот особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации»). Статья 258¹ УК РФ была изменена трижды. Сначала законодатель изменил редакцию части 2 (2017 год), затем добавил три новые части (2018 год), а затем увеличил верхнюю границу санкций (2019 год). Таким образом, статья увеличилась вдвое в объеме, и санкции стали строже. Столь пристальное внимание к двум этим статьям побудило нас проанализировать судебную статистику по ним. Официально опубликованная судебная статистика свидетельствует, что по статье 170² УК РФ по России за 2017 г. – 1 осужденный, 2018 – 1 осужденный, 2019 – 1 осужденный, 2020 – 0, первое полугодие 2021–0; по статье 258¹ УК РФ за 2017 – 370 осужденных; 2018–353 осужденных; 2019 – 213 осужденных; 2020 – 240 осужденных (по ч.1.1., 2.1., 3.1. – 2 осужденных); первое полугодие 2021 – 162 осужденных¹¹⁵. Число осужденных по названным статьям невелико, но с каждым годом оно скорее снижается, чем растет или сохраняется. Возникает множество вопросов. Например, какие цели преследовал законодатель, внося изменения в анализируемые статьи; руководствовался ли законодатель выработанными в доктрине принципами и правилами криминализации; были ли подготовлен криминологический прогноз и др. К сожалению, предположительно ответы скорее отрицательные, чем положительные.

Если обратиться к анализу вносимых изменений, то можно заметить, что, например, раздел VII «Преступления против личности» законодателя интересовал меньше, чем, например, раздел VIII «Преступления в сфере экономики», раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», раздел X «Преступления против государственной власти». И если мы обратим внимание на характер изменений раздела VII, например, в 2020 году законодатель представил новую редакцию статьи о клевете (128¹ УК РФ), остальные изменения в этом году внесены в статьи, касающихся избирательных прав (138¹ ,141, 142, 142¹, 142² УК РФ УК РФ). Новые статьи рассматриваемого раздела скорее не применяются, чем применяются. Так, например, за весь период действия статей 142¹ и 144¹ УК РФ осужденные по ним отсутствуют.

Данные судебной статистики за 2019, 2020, 1 полугодие 2021 года свидетельствует, что, например, не применялись на практике из введенных в период с 2017 по 2021 год статьи: 142¹, 151², 199³, 199⁴, 200⁶, 207², 243⁴ УК РФ. И недостаток видится не в том, что статьи не применяются, а в том, что они наличествуют в уголовном законе без криминологической и социальной обусловленности.

Все проведенные за 2017–2021 год изменения различны по характеру, в некоторых статьях добавлен новый пункт (например, 115, 213 УК РФ) или часть (например, 258¹ УК РФ), а в некоторых изменена редакция статьи (например, 222, 264¹, 284¹ УК РФ). Общий характер изменений свидетельствует скорее о приоритете охраны интересов государства и общества, преобладание криминализации над декриминализацией, скорее тенденции на ужесточение санкций, чем их смягчения. Уже в 2011 году А. И. Рарог указывает, что в результате внесения в УК РФ многочисленных изменений «его уголовно-правовая концепция была серьезно деформирована»¹¹⁶. Ситуация за 10 лет скорее ухудшилась, чем улучшилась. А. И. Коробеев отмечает, что «уголовный закон лишь тогда будет эффективен, когда уголовно-правовая оценка адекватно отразит реалии социальной действительности»¹¹⁷. К сожалению, сейчас уголовный закон их не отражает в полной мере.

Анализируя всю совокупность многочисленных изменений, кажется, что они скорее хаотичны и непоследовательны, чем обоснованы и логичны. В настоящее время назрела необходимость разработки концептуальных основ построения Особенной части УК и всего отечественного уголовного закона. Следует отметить, что в доктрине, например, уже почти 10 лет назад были представлены варианты и концепции¹¹⁸, а также, например, проект Особенной части УК РФ¹¹⁹, который подвергся определенной научной критике¹²⁰.

Результаты изучения современной уголовной политики свидетельствуют о необходимости разработки и утверждении концепции (стратегии) развития уголовного законодательства.

Криминологический анализ изменений и дополнений в УК РФ

Г. В. Дашков,

д-р юрид. наук, профессор

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

[email protected]

По меньшей мере, со времен Соборного Уложения Алексея Михайловича 1649 года, разного рода изменения и дополнения, вносимые в уголовное законодательство, нередко, многими специалистами характеризовалась излишне многочисленными, ненужными, неоправданно интенсивно принимаемыми, общественно опасными и даже криминогенными. Подобного рода критические характеристики, правда, в несравненно в больших масштабах, имеют место и в отношении сегодняшнего уголовного законодательства. Например, А.В. Наумов, резко отрицательно высказываясь по поводу количественных и качественных характеристик изменений и дополнений, внесенных в УК РФ 1996 года, обращает, в частности, внимание на то обстоятельство, что только в течении полугода (с 20 декабря 2010 года по 20 июня 2011 года) внесенные в УК изменения затронули 126 статей Кодекса (приблизительно треть всех его статей)¹²¹.

Подобная негативная информация, относящаяся к практике внесения изменений и дополнений в действующей ныне УК РФ 1996 года, содержится и во многих других, в высшей степени, авторитетных источниках, например, в материалах комитетов и комиссий Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, Государственной Думы, контрольно-надзорных органов, в юридической литературе. Здесь неоднократно отмечается, что число изменений и дополнений, внесенных в УК РФ 1996 года идет на тысячи, а процесс десистематизации уголовного законодательства стал необратимым. Весь уголовный кодекс оказался несбалансированным, в связи с чем, весьма убедительно ставится вопрос о новом кодексе¹²².

Негативные явления и процессы, связанные с изменениями и дополнениями, вносимыми в УК РФ, касаются, практически, всех его разделов и глав. Следовательно, при исследовании этой проблемы, без выбора первостепенных, ключевых вопросов в избираемых для анализа тут не обойтись. К таковым, следуя за Эдвином Сатерлендом, основателем учения о беловоротничковой преступности, мы считаем целесообразным отнести преступления против собственности. Эта группа преступлений составляет большую часть в структуре преступности Российской Федерации. Здесь так же самый высокий уровень искусственной и естественной латентности. Далеко не всегда обеспечивается неотвратимость наказания и достижение его целей.

В таких неблагоприятных условиях сам факт внесения разного рода изменений и дополнений в УК РФ не должен, в принципе, рассматриваться как отрицательный, но, однако, только в том случае, если эти изменения и дополнения базируются на соответствующем научном и практическом фундаменте. А этой малости, как правило, и нет. Например, Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации исторически сложившаяся норма о мошенничестве, без достаточных, а точнее никаких, к тому правовых, экономических, социальных и иных оснований вроде бы, как бы с перспективой на будущее, был подвергнут невиданным ранее в истории уголовного права преобразованиям. А именно, была изменена ст.159 УК РФ. Кроме того, УК РФ был дополнен новыми статьями: 159¹ (мошенничество в сфере кредитования); 159² (мошенничество при получении выплат); 159³ (мошенничество с использованием платежных карт); 159⁴ (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности); 159⁵ (мошенничество в сфере страхования); 159⁶ (мошенничество в сфере компьютерной информации).

Казалось бы, что мошенничеству был нанесен мощный правовой удар. В самом деле, до ноября 2012 года ни одна статья УК РФ, РСФСР, Уголовного законодательства Российской империи не подвергалась столь массированным переменам. А какой был достигнут за прошедшие десять лет результат? Пирожок оказался ни с чем. Изменения и дополнения, внесенные в УК РФ в ноябре 2012 года, никаких положительных результатов в борьбе с мошенничеством не принесли. Число осужденных по новым статьям о мошенничестве было ничтожно мало, а некоторые из этих статей стали очевидно общественно-опасными для честного развития российского государства, бизнеса. К тому же, они противоречили Конституции Российской Федерации¹²³. Именно поэтому Законом № 325 ФЗ от 03.07.2016 года «О внесении изменений в Уголовный кодекс и уголовно-процессуальный кодекс» статья 159⁴ признана утратившей силу. Правильное решение. Но не утратили силу другие нововведения 2012 года уголовно-правового воздействия на мошенничество, хотя их эффективность мало отлична от утратившей силу ст.159.4 УК РФ.

Одной из причин тому, в нашем представлении,– их современные, модные названия (мошенничество при получении выплат, мошенничество с использованием платежных карт, мошенничество в сфере компьютерной информации и т.п.). При желании в будущем, можно без особого труда « усовершенствовать» уголовный кодекс десятками других статей, подобных ст.ст.159¹–159⁶, чья ненужность была также подтверждена в теоретических уголовно-правовых разработках.

Например, в уголовно-правовой литературе, на основе сравнительного анализа объективных и субъективных признаков ст.159 УК РФ, считающейся базовой среди норм об ответственности за мошенничество, со ст. ст. 159¹–159⁶, делается вывод о том, что введение в Уголовный Кодекс Российской Федерации статей 159¹–159⁶ УК является необоснованным, поскольку дублирует содержание ст.159 УК РФ «Мошенничество». Та цель, которая формально ставилась при дополнении УК РФ названными правовыми нормами, по мнению специалистов в области уголовного права, могла бы быть достигнута не в отдельных статьях УК, а в качестве квалифицирующих или особо квалифицированных признаков ст.159 УК РФ «Мошенничество»¹²⁴.

Наши криминологические аргументы на этот счет полностью вписываются в эту уголовно-правовую концепцию. Вполне естественно, что в такой сложной ситуации возникает вопрос о дальнейших исследованиях этой проблемы. В первую очередь, необходимо обобщить и оценить то, что уже сделано и не сделано. Того и другого в российском уголовном праве немало. Взять, к примеру, Наказ Екатерины II, обращенный к разработчикам нового уголовного законодательства Российской Империи¹²⁵. Вполне продуктивным может оказаться и изучение вопроса о причинах просчетов исполнителей и заказчиков критикуемых ныне многочисленных изменений и дополнений, внесенных в УК РФ 1996 года. Нуждается также в разработке более совершенный, в сравнении с нынешним, механизм разработки и оценки предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства. Во всяком случае, опорных точек для подобной постановки вопроса, как это следует, к примеру, из тематики научных конференций, проводимых в последнее время в ведущих научных и учебных заведениях, вполне предостаточно¹²⁶.

Из группы широко обсуждаемых сегодня вопросов организационно-управленческого характера, представляется важным выделить в качестве приоритетного, вопрос о создании на уровне администрации Президента РФ экспертного совета по оценке предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства и других вопросов уголовной политики. Иной (более низкий) административный вариант решения вопроса об экспертном совете ничего не даст ни в организационном, ни в содержательном плане.

О соотношении категорий «пенализация» и «наказуемость»

Р. В. Закомолдин,

канд. юрид. наук, доцент

(Тольяттинский госуниверситет,

ИМПЭ имени А.С. Грибоедова)

[email protected]

Наказуемость – явление сложное и многозначное, имеющее моральное, этическое, социальное и правовое содержание. В самом широком смысле, это, своего рода, социально-правовой феномен. В уголовном праве наказуемость имеет широкое и узкое значение. В широком смысле, наказумость представляет из себя неотъемлемое свойство (следствие) противоправности, то есть запрещенности преступного поведения как такового. В узком смысле, данная категория означает определенную реакцию государства на соответствующее преступное поведение. Таким образом, уголовно-правовая наказуемость имеет две формы выражения – диспозитивную (предусмотренность поведения в качестве преступления в уголовном законе) и санкционную (установленность угрожающего наказания)¹²⁷.

Исходя из этого, как в уголовно-правовой теории, так и в правоприменительной практике отмечается принципиальное несовпадение категорий «уголовное наказание», «наказание, предусмотренное уголовным законом» и «наказание, назначенное по приговору суда»¹²⁸. Первую категорию, имеющую доктринальный фундаментальный характер, мы уже рассмотрели в предыдущих главах. Вторая, имеющая нормативный конструктивный характер, выражается посредством санкций уголовно-правовых норм Особенной части УК. Третья же имеет прикладной характер и реализуется в правоприменении.

Безусловно, указанные категории тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, что закономерно, поскольку система уголовных наказаний, будучи сложноорганизованной и целостной, не ограничивается лишь положениями ст. 44 УК, а регламентируется всем комплексом уголовно-правовых норм и положений о наказании, который включает как сами виды уголовного наказания, общие и специальные правила его назначения, так и санкции статей Особенной части¹²⁹. Именно целостность системы предполагает, что все ее элементы тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены. Изменение одного неизбежно и закономерно вызывает изменение всех остальных¹³⁰. Соответственно, невозможно эффективное функционирование лишь одного элемента системы в отрыве от других, поскольку в таком случае невозможно достижение целей, стоящих перед всей системой¹³¹. Непосредственно санкции фиксируют качественно-количественную меру кары (реакции государства на преступление), поэтому их уместно и логично причислять к системе наказания. Как справедливо отмечает Л. Р. Валеева, их реальная роль в уголовном праве реализуется только в связи с назначением уголовного наказания. Соответственно, санкции выступают в этой системе как мерило меры¹³².

Индивидуализация наказания изначально направлена на установление меры государственной реакции на преступление в санкциях, а затем – в назначении наказания в каждом конкретном случае в процессе применения соответствующей нормы и ее санкции. В связи с этим, как верно указывает О. С. Гузеева, «необходимо четко различать, с одной стороны, наказание как элемент санкции, подкрепляющей тот или иной правовой запрет, и наказание как реальную меру государственного воздействия, назначенную по приговору суда, или иными словами – различать установление уголовного наказания и применение уголовного наказания»¹³³.

Полагаем, что в контексте и в рамках наказуемости уголовное наказание и санкция соотносятся как содержание и форма, как средство и мера¹³⁴. С помощью санкции законодатель отмеряет от в целом предусмотренного уголовного наказания ту его разновидность, срок и размер, которые соответствуют определенному преступлению. Санкция выражает государственно-властную реакцию на преступление, его оценку, которая обеспечивает как предупреждение (через гипотетическое закрепление наказания в санкции), так и противодействие (через фактическое применение судом предусмотренного в санкции наказания).

В контексте нашего исследования нам следует разграничить понятия «наказуемость» и «пенализация». Полагаем, что они соотносятся как целое и часть. Как отмечает К. В. Чемеринский, пенализация представляет собой процесс установления наказуемости преступного деяния, выражаемый через установление в санкции статьи Особенной части УК РФ вида и размера наказания, которое может быть избрано судом при осуждении за данное преступление¹³⁵. При этом согласимся с автором в том, что применение наказания находится за рамками пенализации. Хотя имеет место и иное мнение, которое выражает, например, А. И. Коробеев, что пенализация есть как процесс определения характера наказуемости деяний, так и их фактическая наказуемость¹³⁶. Полагаем, что в процессе применения наказания правильнее говорить не о пенализации, а об индивидуализации наказания как самостоятельного этапа в рамках более широкой категории – наказуемости.

Таким образом, формальным выражением пенализации являются санкции. При этом наказание должно быть законным, обоснованным и справедливым.

Предпосылки качественного конструирования санкций уголовно-правовых норм и принцип справедливости¹³⁷

В. Н. Воронин,

канд. юрид наук, доцент

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

[email protected]

Частота нововведений в части изменения санкций уголовно-правовых норм обусловила формирование гипотезы о том, что в их итоге современное уголовное законодательство утратило системность и стало противоречивым. Помимо наличия современных практических проблем конструирования санкций уголовно-правовых норм, можно привести по-прежнему актуальное высказывание А. П. Козлова, о том, что в науке уголовного права до сих пор остается «белым пятном» проблема формирования санкций: как они строятся; существуют ли какие-то правила, критерии их создания, каковы пределы санкций, каково соотношение видов и размеров наказания в них и т.д. На все эти и другие вопросы по поводу построения санкций в уголовном праве ответа пока нет¹³⁸. Э. В. Густова отмечает, что санкция уголовно-правовой нормы – это своеобразный критерий оценки общественной опасности преступления со стороны государства, который служит ориентиром для правоприменительной практики по конкретным делам, поскольку отражает сравнительную ценность различных общественных отношений, являющихся объектом преступления (жизнь, здоровье, собственность и т.д.). Неправильная оценка со стороны государства общественной опасности тех или иных преступлений не только дезориентирует правоприменительную практику, но и нарушает права личности на защиту от противоправных посягательств. Отсюда понятно, насколько важно для успешного решения задач, стоящих перед уголовным правом, качественно сконструировать санкцию уголовно-правовой нормы¹³⁹. Действительно, просчеты, допущенные на этапе построения санкций, приводят к искажению идеи запрета общественно опасного поведения и, как следствие, либо заметно снижают эффективность применения уголовного закона, либо и вовсе сводят его применение на нет. Напротив, оптимально сконструированная санкция является залогом результативного противодействия преступности и достижения целей, поставленных перед наказанием. В настоящее время система уголовно-правовых санкций характеризуется многочисленными внутренними несоответствиями, в частности за примерно равные по степени общественной опасности преступления предусматриваются различные по строгости санкции. Широкий размах границ наказаний в альтернативных санкциях порождает субъективизм, а значит, и отсутствие единообразия в правоприменительной практике.

В качестве основной гипотезы используется тезис, что основой построения санкций уголовно-правовых норм служит интегративное свойство преступления – общественная опасность, поэтому важно установление зависимости между конструктивными признаками состава преступления, образующими типовую общественную опасность конкретного состава преступления и санкцией уголовно-правовой нормы. Следовательно, для того, чтобы выявить взаимосвязь необходим анализ признаков состава через призму индивидуализации наказания и установление влияния их на конструкцию санкции.

Санкция уголовно-правовой нормы – это предпосылка справедливой меры наказания и индивидуализированного подхода к его назначению. Однако, санкция уголовно-правовой нормы формируется в процессе законотворчества и при ее конструировании также используются некоторые предпосылки, в частности законодатель исходит из действующей системы видов наказаний (ст. 44 УК), когда формирует санкцию. Следовательно, при наличии пороков законодательного оформления системы наказаний – вся система санкций в уголовном законодательстве разрушается. Система наказаний должна быть непротиворечивой, иерархичной, исчерпывающий (закрытой), автономной, справедливой, социально-обусловленной, единой. Необходимо установить иную иерархию применительно к видам наказания, что, в частности касается изменения местоположения такого вида наказания как штраф, который на сегодняшний момент является отнюдь не наименее строгим видом наказания. Также необходимо отказаться от наличия в системе наказаний тех видов, у которых отсутствуют перспективы применения – это арест и смертная казнь. Наличие подобных видов наказаний в санкциях создают ложное представление об альтернативности санкции. Так, в главе «Преступления против жизни и здоровья» арест закреплен в санкциях норм, предусматривающих ответственность за преступления, предусмотренные ст. 112, 115, 116, 118, 119, 121, 122, 124, 125 УК РФ, также следует отметить, что после понижения минимального срока лишения свободы с шести месяцев до двух лет дальнее присутствие ареста в системе наказаний нецелесообразно. Что касается смертной казни, то вопрос о ее выведении из перечня наказаний является политическим и, на сегодняшний момент, новых правовых аргументов привести трудно, однако на основании проведенного исследования правовых аргументов, одним из которых является необходимость конструирования работоспособной системы наказаний, смертная казнь подлежит исключению. Также дисфункцию общей системы наказаний взывают наказания, применяемые только к военнослужащим. Уголовный закон знаком уже с наличием специальной системы наказаний для несовершеннолетних (ст. 88 УК), считаем необходимым предусмотреть еще одну специальную систему наказаний военнослужащих в ст. 44.1 УК, куда следует отнести: а) лишение воинского звания, б) ограничение по военной службе; в) содержание в дисциплинарной воинской части. При этом при конструировании санкций для военных преступлений допустимо использовать и наказания из общей системы.

Общая система наказаний должны выглядеть следующим образом: а) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; б) лишение специального, почетного звания, классного чина и государственных наград; в) обязательные работы; г) штраф; д) исправительные работы; з) ограничение свободы; и) принудительные работы; к) лишение свободы на определенный срок; л) пожизненное лишение свободы.

Далее следует выделить закономерности, соответствующие конструктивным особенностям санкций: альтернативность, относительная определенность, кумулятивность. С учетом сказанного можно выявить алгоритм, в соответствии с которым должен действовать законодатель при конструировании санкции: 1. Конструирование основного состава преступления и формулирование основных конструктивных признаков такого состава; 2. Определение типовой степени общественной опасности состава преступления; 3. Соотнесение типовой степени общественной опасности основного состава преступления с типовой санкцией 4. Конструирование квалифицированных составов преступлений. 5. Конструирование особо квалифицированных составов преступлений 6. Конструирование привилегированных составов преступлений 7. Определение типа санкции. 8. Определение основных видов наказания в санкциях 8. Определение размеров основных видов наказаний в санкциях 9. Определение дополнительных видов наказаний в санкциях и обязательности таких видов. 10. Определение размеров дополнительных видов наказаний в санкциях.

Необходимо, чтобы этот алгоритм запускал механизм конструирования типовых санкций исходя из типовой степени общественной опасности. Основой типовой степени общественной опасности является характер общественной опасности, который станет постоянной величиной для однородных преступлений, посягающих на один родовой объект преступления. Следовательно, можно использовать эту категорию для формирования подхода к конструированию типовой санкции. Исследование выполнено за счет гранта Российского научного фонда (проект № 20-78-00128).

Проблемы определения степени пенализации

О. Ф. Сундурова,

канд. юрид. наук, доцент

(Казанский филиал Российского государственного университета правосудия),

[email protected]

Одним из направлений уголовно-правовой политики признается пенализация, которой в последние годы уделяется значительное внимание. О важности процесса пенализации свидетельствует и то, что, по мнению разработчиков доктринальной модели Дорожной карты развития уголовной политики (2022–2025г.), ее третий этап поименован как «Новая пенализация» и он предусматривает пересмотр наказуемости деяний.¹⁴⁰

В литературе даются различные определения пенализации. Одни авторы под пенализацией понимают процесс определения характера и степени наказуемости криминализируемых деяний, ужесточение в законе их наказуемости, а также их фактическую наказуемость.¹⁴¹ Другие – принципы и критерии назначения более строго наказания; формулирование целей наказания; видов и размеров.¹⁴² Третьи – деятельность законодателя, предполагающую нормативное закрепление в законе наказуемости как признака преступления.¹⁴³

При включение в УК РФ новых норм законодатель осуществляет первичную пенализацию. Этот процесс (законодательная деятельность) может и продолжаться (вторичная пенализация) при изменении: 1) в санкциях видов наказаний; 2) минимальных и максимальных пределов наказаний (как основных, так и дополнительных). Так, Федеральным законом от 27 декабря 2009г. были внесены изменения в санкцию ч.1 ст. 105 УК РФ и, наряду с основным наказанием в виде лишения свободы суд может назначить дополнительное наказание – ограничение свободы на срок до двух лет. Поскольку законодатель отнес вопрос о назначении ограничения свободы на усмотрение суда, то повышение строгости наказания за рассматриваемое преступление уже зависит от решения суда. Такой вид пенализации в теории называется экстенсивной пенализацией, поскольку законодатель включает в санкцию новый вид наказания. За убийство (ч.1 ст. 105 УК РФ) суд может назначить и еще один вид дополнительного наказания – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если он придет к выводу о невозможности сохранения этого права (ч.3 ст. 47 УК РФ). В научной литературе этот процесс называется установлением форм наказуемости, который может осуществляться в пределах как Общей части, так Особенной части УК РФ. Уровень пенализации в таких ситуациях существенно повышается.

Обратимся к пределам санкции за убийство. Применительно к ч.1 ст. 105 УК РФ они составляют от 6 до 15 лет лишения свободы. Тем самым степень общественной опасности простого убийства определена в пределах 15 лет лишения свободы. Кроме ч.1 ст. 105 УК РФ, еще по четырем статьям в УК РФ закреплен максимальный предел в 15 лет лишения свободы (ч.1 ст.205,ч.1 ст.209, ч.1 ст.210¹, ч.1 ст. 212). Законодатель оценивает степень общественной опасности этих преступлений одинаково. В то же время, минимальные пределы лишения свободы отличаются. Законодатель установил нижний предел по ч.1 ст.105 УК РФ – 6 лет, по ч.1 ст.212 и ч.1 ст. 210¹–8лет, по ч.1 ст.209 и ч.1 ст.205¹–10 лет. По нашему мнению, минимальный предел лишения свободы за рассматриваемые преступления следует установить в 8 лет лишения свободы. Такой минимальный предел будет основанием для неприменения условного осуждения в отношении лиц, совершивших, к примеру, убийство. Кроме этого, обращаем внимание, что за преступления, предусмотренные ч.1 ст.209 и ч.1 ст. 210¹ УК РФ санкции содержат и дополнительное наказание штраф, который может быть назначен по усмотрению суда и обязательное назначение судом ограничения свободы от одного года до двух лет. И поскольку сроки отбывания лишения являются длительными, было бы справедливым закрепить в санкции статей (ч.1 ст.105, ч.1 ст. 205, ч.1 ст. 212) УК РФ, обязательное назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы на срок от 1 года до двух лет.

По мнению некоторых авторов, за преступления с нарушением безусловных правовых запретов, например, за убийство должно быть предусмотрено несколько видов уголовных наказаний и, конечно, лишение свободы.¹⁴⁴ По нашему мнению, санкция за убийство по ч.1 ст.105 УК РФ не может содержать альтернативное наказание, поскольку единственное альтернативное наказание (пожизненное лишение свободы) предусмотрено при назначении наказания по ч.2 ст.105 УК РФ, содержащей квалифицирующие признаки.

Для сравнения общественной опасности преступлений следует использовать такой показатель, как степень пенализации. Под которой понимается соотношение максимального срока наказания за рассматриваемое преступление и максимального предела этого наказания, закрепленного в Общей части УК РФ. Поскольку в разных государствах в уголовном законодательстве установлены разные пределы наказания в виде лишения свободы и определены неодинаковые пределы лишения свободы за совершение убийства без смягчающих и отягчающих обстоятельств, используя показатель степени пенализации (легальной) можно сравнить общественную опасность убийства. Проследим уровни пенализациии убийства без квалифицирующих признаков по УК государств ближнего зарубежья.

№

Государство

Максимальное наказание в виде лишения свободы за простое убийство

(без квалифицирующих признаков)

Максимальный предел лишения свободы

Степень пенализации

1.

Азербайджан

14

20

70

2.

Армения

12

14

86

3.

Беларусь

15

25

60

4.

Казахстан

15

20

75

5.

Кыргызстан

12

15

80

6.

Молдова

15

20

75

7.

Россия

15

20

75

8.

Таджикистан

15

25

60

9.

Узбекистан

15

20

75

10.

Украина

15

15

100

11.

Туркменистан

15

25

60

12

Грузия

15

20

75

13.

Латвия

15

20

75

14.

Литва

15

20

75

15.

Эстония

12

15

80

Из полученных результатов видно, что максимальная степень пенализации за убийство предусмотрена в УК Украины (100%), а меньшая – в УК Республики Беларусь, Республики Таджикистан и Республики Туркменистан (60%). Степень пенализации по УК Республики Казахстан, Республики Молдова, Республики Узбекистан, Грузии, Латвии и Литвы, такая же, как и в уголовном законодательстве Российской Федерации (75%). По УК Кыргызской Республики, Эстонии и Республики Армении – соответственно 80%, 80% и 86%

Отметим, разница между максимальным и минимальным пределами степени пенализации убийства составляет 40%.

Проследим степень пенализации убийства по УК государств дальнего зарубежья.

№

Государство

Максимальное наказание в виде лишения свободы за простое убийство (без квалифицирующих признаков)

Максимальный предел лишения свободы

Степень пенализации

1.

Болгария

20

20

100

2.

Голландия

15

15

100

3.

Дания

20

20

100

4.

Израиль

20

20

100

5.

Испания

15

20

75

6.

КНДР

15

15

100

7.

Норвегия

21

21

100

8.

Польша

25

25

100

9.

Сев. Корея

От ٥ лет и выше

30

100

10.

Франция

30

30

100

11.

ФРГ

От ٥ лет и выше

15

100

12.

Швейцария

От 5 лет и выше

20

100

Как видно, выше всего степень пенализации в Болгарии, Голландии, Дании, Израиле, КНДР, Норвегии, Польши, Сев. Кореи, Франции, ФРГ, Швейцарии. Она составляет 100%. Наименьшая степень пенализации имеет место в УК Испании (75%).

С учетом характера и степени общественной опасности убийства предпочтительнее является регламентация пределов наказания за убийство без смягчающих и отягчающих обстоятельств на максимальном уровне продолжительности лишения свободы предусмотренной в Общей части УК РФ. Заслуживает поддержки законодательная практика Польши, в УК которой предусмотрены одинаковые максимальные пределы наказания в виде лишения свободы и наказания, регламентированного за убийство без квалифицирующих признаков на уровне 25 лет.

О необходимости систематизации санкций статей особенной части УК в соответствии с иерархией социальных ценностей

Е. А. Реутская,

канд. юрид. наук

(Академия МВД Респ. Беларусь)

[email protected]

Построению научно обоснованной и согласованной системы уголовно-правовых санкций предшествует анализ социально-экономических процессов, происходящих в обществе на определенном этапе. Указанные процессы определяют базовые общечеловеческие ценности, которые закрепляются на уровне международных правовых документов, Конституций государств и охраняются от преступных посягательств уголовным законом. Преступление запрещается под угрозой наказания, определенного в санкции статьи уголовного закона. Именно санкция отражает характер и степень общественной опасности преступления, способствует справедливой законодательной пенализации¹⁴⁵.

Общественная опасность преступления имеет не только теоретическое значение для науки уголовного права, но и играет важную роль в правотворчестве и правоприменительной деятельности: предопределяет меру уголовной ответственности за совершенное деяние, влияет на содержание санкций статей Особенной части УК и, как следствие, на категоризацию преступлений. Таким образом, «общественная опасность преступления» первична, а содержание категорий преступлений в соответствии со ст. 12 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК РБ) и, соответственно, санкций статей Особенной части УК, является от нее производным. В связи с изложенным выше, измерение общественной опасности преступления представляет интерес для науки уговорного права. Помимо традиционных способов измерения общественной опасности преступления (различные математические методы, с использованием специальных правовых инструментов – характера и степени общественной опасности) отдельно следует выделить социальные ценности, которые, на наш взгляд, являются первоосновой измерения указанной категории. В белорусской уголовно-правовой литературе отсутствуют системные исследования, посвященные методологии измерения общественной опасности преступлений. Несмотря на наличие современных теоретико-правовых разработок российской науки уголовного права¹⁴⁶, исследования в указанной сфере будут актуальны и для Российской Федерации.

Анализ многочисленной уголовно-правовой литературы позволяет выделить следующие основные концепции определения общественной опасности преступления в зависимости от того, какие элементы состава преступления конкретные исследователи вкладывают в ее понятие: объективная, субъективная и объективно-субъективная. Сторонники объективной концепции общественной опасности утверждают, что последствия преступления раскрывают общественную опасность¹⁴⁷. И. Я. Козаченко как сторонник субъективной концепции определения общественной опасности предлагает раскрывать общественную опасность преступления через отношения уголовной ответственности¹⁴⁸.

На наш взгляд, особый интерес представляет объективно-субъективная концепция, т.к. она вобрала в себя идеи рассмотренных выше подходов, наиболее полно раскрывает содержание общественной опасности преступления. Ее сторонники полагают, что общественная опасность выражается через признаки состава преступления¹⁴⁹, подразделяемые на объективные признаки, характеризующие ценность объекта, а также характер и степень общественной опасности деяния, и субъективные признаки.

Научный интерес представляет позиция А. В. Ковальчука, который придерживаясь объективно-субъективной концепции, указывает, на то, что внешне общественная опасность не существует в объективной уголовно-правовой реальности и не может быть воспринята визуально в качестве объекта или предмета ввиду своих внутренних системно-содержательных, качественно-количественных свойств. По мнению ученого, идентификация общественной опасности все же возможна посредством специфического инструментария законодателем, правоприменителем и потерпевшим¹⁵⁰. Таким образом, определить общественную опасность преступления определенного вида возможно через совокупность его объективных и субъективных признаков с учетом особенностей субъекта, производящего измерение.

Традиционно анализ признаков состава преступления начинается с характеристики объекта уголовно-правовой охраны. Именно объект является основой систематизации норм УК: когда в обществе возникает потребность в криминализации определенного деяния с последующим его отнесением в определенную группу общественных отношений (видовой объект), необходимо в первую очередь определить объект посягательства. К примеру, в 2016 году в УК РБ были введены три новые статьи: ст. 361¹ «Создание экстремистского формирования»; ст. 361² «Финансирование деятельности экстремистского формирования»; ст. 361³ «Участие на территории иностранного государства в вооруженном формировании или вооруженном конфликте, военных действиях, вербовка либо подготовка лиц к такому участию», как реакция белорусского государства на события, происходившие в Украине (массовые вооруженные акции протестов в различных городах Украины с ноября 2013 года, которые повлияли и на геополитическую обстановку в Республике Беларусь как сопредельном государстве). В 2021 году перечень оснований для привлечения к уголовной ответственности за экстремистскую деятельность был расширен введением еще двух статей об ответственности за «Содействие экстремистской деятельности» (ст. 361⁴ УК РБ) и «Прохождение обучения или иной подготовки для участия в экстремистской деятельности» (ст. 361⁵ УК РБ). Кроме этого объект позволяет систематизировать нормы об ответственности за преступления внутри конкретной группы общественных отношений путем расположения от более опасных к менее опасным.

Общественные отношения как объект уголовно-правовой охраны обладают различной ценностью, что предполагает наличие в УК их законодательно закрепленной иерархии. Ценность той или иной группы общественных отношений определяется социальной потребностью в регулировании определенной сферы жизнедеятельности общества (социальные ценности), в связи с чем, иерархия ценностей может изменяться на различных исторических этапах.

В разделе II Конституции Республики Беларусь определены общие ориентиры иерархии ценностей: человек, общество, государство. УК РБ воспроизвел иерархию ценностей, закрепленных в Конституции. Так, в соответствии со ст. 2 УК РБ «Задачи Уголовного кодекса» объекты уголовно-правовой охраны расположены в следующем порядке: человечество, человек, общественные интересы, государственные интересы. Следовательно, именно преступления против человека должны влечь самое строгое наказание по сравнению с преступлениями, которые посягают на иные, менее значимые ценности.

Однако анализ санкций статей Особенной части УК, закрепляющих наказания за преступления против человека, свидетельствует об обратном. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 144 УК РБ, влекущей ответственность за причинение смерти по неосторожности двум или более лицам предусмотрено наказание в виде ограничения свободы или лишения свободы сроком до 5 лет. При этом за получение взятки по ч. 1 ст. 430 УК РБ помимо ограничения свободы на срок от 3 до 5 лет максимальное наказание предусмотрено до 7 лет лишения свободы с дополнительными наказаниями в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, что значительно ужесточает ответственность. В УК РБ содержится значительное количество схожих примеров нарушения баланса системы санкций. Обращаясь к российскому опыту конструирования санкций статей Особенной части за рассмотренные выше преступления, можно отметить, что в УК РФ такой баланс соблюдается. Так, за причинение смерти по неосторожности двум или более лицам (ч. 3 ст. 109 УК РФ) установлены следующие наказания: ограничение свободы (на срок до 4 лет), принудительные работы и лишение свободы (также на срок до 4 лет). За получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ) может быть назначено одно из следующих наказаний: штраф с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы или принудительные работы (также с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), либо лишение свободы на срок до трех лет со штрафом в определенных пределах. Анализ норм УК РБ подтверждает необходимость проведения исследований, направленных на разработку инструментария для измерения общественной опасности преступления, что позволило бы пересмотреть существующую систему санкций Особенной части УК РБ, обеспечить их системность и согласованность в соответствии с иерархией социальных ценностей.

Как отмечалось ранее, определить границы санкции возможно после измерения общественной опасности преступления, и в первую очередь на основании ценности того или иного объекта уголовно-правовой охраны. В настоящее время в науке уголовного права не выработано целостной концепции (модели), позволяющей систематизировать иерархию ценностей и определить значимость объектов уголовно-правовой охраны. Для определения «веса» того или иного объекта следует обратиться к санкции, наполнение содержания которой законодателем осуществляется зачастую без учета реальных социальных процессов, происходящих в обществе. Невозможно определить меру должного наказания за совершенное преступление без определения его общественной опасности, и, как следствие, места в системе охраняемых УК РБ ценностей. Необходимо первоначально с использованием инструментария измерения социальных ценностей выстроить иерархию ценностей, которые образуют фундамент белорусского общества, и уже затем формировать иерархию объектов уголовно-правовой охраны и систему санкций УК.

Для определения методологии измерения социальных ценностей и их иерархии следует обратиться к теории Р. Инглхарта, в рамках которой обосновывается зависимость изменений в базовых ценностях населения от смены поколений и смены эпохи модерна на постмодерн. Так, по мнению указанного автора, «чувство экзистенциальной безопасности» и экономический прогресс способствовали переходу от доиндустриального общества к индустриальному, который «…характеризуется «всепроникающей рационализацией всех сфер общества» (по Веберу), приводя к сдвигу от традиционных, обычно религиозных, ценностей к рационально-правовым ценностям в экономической, политической и социальной жизни»¹⁵¹. Взяв за основу разработанную Р. Инглхартом карту ценностных ориентаций (ценностных оснований различных регионов мира), характерных для обществ постмодерна, можно интерпретировать происходящие в обществе явления и процессы с учетом трансформации системы ценностей. Полученные результаты в последующем позволят разработать инструментарий определения социальных ценностей и экстраполировать сформированную иерархию ценностей в уголовное право путем построения системы санкций статей Особенной части УК РБ. Это будет способствовать реализации базовых принципов уголовного права – законности и справедливости, когда преступления, посягающие на наиболее ценные объекты уголовно-правовой охраны, должны влечь применение самых строгих мер уголовной ответственности и, наоборот, санкции, устанавливающие наказание за преступления, не представляющие большой общественной опасности (небольшой тяжести по УК РФ), не должны содержать в своей конструкции лишение свободы.

В уголовном праве идею о необходимости систематизации ценностей высказывал профессор А. Л. Савенок. Автор предлагает три основные группы уголовно-правовых норм, содержащихся в уголовном законодательстве любого современного государства, разделенных в зависимости от входящих в них ценностей: «базовые» (запреты, характерные для большинства монорелигий и сакральных учений), «политические» (нормы, направленные на охрану существующего государственного строя) и «преходящие» (определяются политикой государства с учетом проблем в рамках определенного исторического периода: в экологической, информационной сфере и др.)¹⁵². Так, «базовые» ценности представляется возможным определить с помощью методологии, выработанной теорией «живого права», сторонники которой утверждают, что именно изучение общественных процессов в их сложном и многогранном взаимодействии позволяет лучше понять правовую реальность. Так, основоположник теории «живого права» Е. Эрлих утверждал, что развитием права движет не законодательные и правоприменительные органы, а само общество. По его мнению, право статично, а общественные отношения наоборот динамичны, в связи с чем, правоотношения предшествуют правовым нормам¹⁵³. Следовательно, при исследовании эволюции системы социальных ценностей прошлых исторических эпох и определения их иерархии следует опираться именно на правовые нормы, которые должны были основываться на традициях и обычаях общества.

Таким образом, основой для систематизации уголовно-правовых санкций является построение криминологически и социально обусловленной иерархии социальных ценностей, которые образуют фундамент существования белорусского общества. Указанная система социальных ценностей должна быть положена в основу формирования иерархии объектов уголовно-правовой охраны и, как следствие, привести санкции УК РБ в стройную и непротиворечивую систему.

О фактической конкуренции уголовного закона и судебных позиций в свете 25-летнего юбилея Уголовного кодекса Российской Федерации

Т. В. Кленова,

д-р юрид. наук, профессор

(Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

[email protected]

Не все уголовные законы научно обоснованы, но каждый уголовный закон политически мотивирован. Например, политические мотивации и, соответственно, задачи Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) подтверждались его особой ролью в переходный период от социалистической к демократической политико-правовой системе. Необходим был кодекс, переориентированный с защиты целостности СССР и ценностей советского социалистического государства на охрану прав и свобод человека, всех форм собственности и свободы предпринимательской деятельности, а также на обеспечение механизма государственной власти в том виде, в котором он был учрежден в Конституции Российской Федерации, и защиту суверенитета России.

По обычаю революционных преобразований курс был взят на декларацию коренных недостатков ранее действовавшего уголовного законодательства и создание концептуально нового уголовного законодательства. При этом создание Концепции нового кодифицированного уголовного закона как официального акта не предусматривалось. В 1992 году авторы одного из проектов УК РФ (И. М. Гальперин, А. И. Игнатов, С. Г. Келина, Ю. А. Красиков, Г. М. Миньковский, М. С. Палеев, С. А. Пашин, Э. Ф. Побегайло, О. Ф. Шишов) подготовили Теоретическую концепцию уголовного законодательства Российской Федерации, в которой декларировалось, что новое уголовное законодательство должно: «По-новому определять задачи и принципы уголовного законодательства, исходя из его места в жизни гражданского общества; обеспечить уголовно-правовую охрану прав и свобод человека, Конституции, общественного порядка и безопасности в качестве необходимого условия функционирования демократического правового государства; последовательно провести в жизнь в сфере уголовного права приоритетность общепризнанной правовой системы ценностей»¹⁵⁴. Здесь же заключалось: «Нельзя допустить, чтобы в погоне за скоростью вместо коренных изменений был совершен лишь косметический ремонт российского уголовного законодательства, чтобы возникли «ножницы» между поспешными кабинетными решениями и реальной жизнью. Это приведет к подрыву престижа науки и авторитета закона»¹⁵⁵.

Цитируемая Теоретическая концепция уголовного законодательства Российской Федерации не была официально закреплена. В условиях ведущихся кодификационных работ не было принято ни одного нормативного правового акта об уголовно-правовой политике. В 1996 и 1997 гг. были подготовлены несколько проектов концептуальных документов об уголовной политике. Это «Концепция государственно-правовой политики в части борьбы с преступностью» (подготовлен в 1996 году Академией МВД России), «Основы государственной политики борьбы с преступностью в России» (подготовлен в 1997 году НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации), «Основы государственной политики противодействия преступности» (подготовлен в 1997 году Институтом государства и права РАН). Названные проекты остались без движения. Такая же судьба у других, позже подготовленных проектов концепций и стратегий уголовно-политической направленности.

Были прогнозы, что УК РФ, будучи законом переходного периода, к тому же с неопределенной концепцией, не будет долго жить. Однако этот кодифицированный уголовный закон «продержался» до своего «серебряного» юбилея и остается востребованным государственной властью. Обратной стороной его востребованности является интенсивное обновление – в основном под влиянием ситуационной уголовной политики, а не с научным обоснованием.

По состоянию на время принятия – 13 июня 1996 г., УК РФ содержал 360 статей. За время действия из него были исключены 14 статей и введены 137 статей (12 статей – в Общую часть и 125 – в Особенную часть). Многие статьи менялись многократно. Неизменными остались только 13.6% от общего числа первоначальных статей УК РФ, действующих в настоящее время (43 статьи Общей части и 7 статей Особенной части)¹⁵⁶.

Видимо, нестабильное и разбалансированное состояние уголовного законодательства многие стали воспринимать как норму, а не как декодификацию. Например, разработчики Концепции уголовной политики России «Уголовная политика – дорожная карта (2017–2025 годы)», представленной в апреле 2017 г. в Совет Федерации, верят в продолжительную и качественную жизнь настоящего Кодекса в случае его редактирования: «При вдумчивом и осторожном отношении к УК РФ ему вполне может быть уготована жизнь, сопоставимая по продолжительности с французским УК Наполеона 1810 г. (действовавшим свыше 180 лет), УК Германии 1871 г. или УК Финляндии 1889 г., действующим до сегодняшнего дня. (…). УК РФ 1996 г., очищенный от законодательных ошибок последних лет, с приведенной в порядок системой наказаний и санкциями статей Особенной части, вполне может послужить России еще не один десяток лет»¹⁵⁷.

Однако большинство исследователей не признают, что происходит совершенствование уголовного законодательства, и адресуют государственной власти заключение, что вследствие бессистемного и научно необоснованного уголовно-правового регулирования качество УК РФ только ухудшается.

В самом деле, в связи с большим числом изменений и дополнений, осуществленных асинхронно, под влиянием разных задач внутренней и внешней политики государства, УК РФ перешел в стадию декодификации. Ее признаками являются разрушение созданной при кодификации системы принципов, институтов и норм закона и применение новых концептуальных идей, противоречащих тем основам, которые были изначально заложены в настоящем Кодексе. Причем во многих случаях концептуальное обновление осуществляется без внесения необходимых изменений и дополнений в статьи Общей части.

Такие концептуальные вторжения были в институты неоконченного преступления, соучастия в преступление, множественности преступлений и др., одни осуществлялись путем изменения статей Особенной части УК РФ, другие – вообще без изменения уголовного законодательства посредством судебных позиций¹⁵⁸. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2019 г. № 58 «О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми» изменено соотношение законодательно определенных понятий оконченного преступления и покушения на преступления. В УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 29), а покушение на преступление характеризуется как «умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам» (ч. 3 ст. 30). Вопреки этим законодательным дефинициям, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил судам и другим правоприменителям, что не покушением, а оконченным преступлением является похищение человека «с момента захвата и начала его перемещения. В случаях, когда перемещение было осуществлено самим потерпевшим вследствие его обмана или злоупотребления доверием, преступление признается оконченным с момента захвата данного лица и начала принудительного перемещения либо начала его удержания, если лицо более не перемещалось» (абз. 2 п. 2 Постановления). При этом в абз. 1 того же пункта Постановления в объективную сторону включено, наряду с захватом и перемещением, удержание человека. Значит, в соответствии с судебной позицией, преступление, понимаемое в виде триединства действий, следует признавать оконченным, даже если выполнение объективной стороны похищения человека не было завершено и не установлена полная реализация умысла виновного.

Нельзя не заметить, как существенно меняется институт соучастия. Например, Федеральным законом от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ установлена ответственность за «занятие высшего положения в преступной иерархии» (ст. 210¹ УК РФ), как если бы учитывалось включение лица в верхи преступного сообщества (преступной организации). Однако положение о преступном сообществе (преступной организации) – это предписание института соучастия (ч. 4 и 5 ст. 35 УК РФ). В ст. 32 УК РФ соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. В ст. 210¹ УК РФ говорится о другом – об опасном состоянии личности, но не соучастии в преступлении по смыслу ст. 32 УК РФ.

Верховный Суд РФ тоже меняет трактовку идей о соучастии, заложенных в УК РФ по состоянию на время его принятия. Так, признает существенным признаком соучастия не названый в ст. 32 УК РФ признак – общих мотива и цели совместного преступного поведения двух или более лиц. Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 марта 2017 г. № 27-П17 признает: «Юридическая оценка действий организатора, подстрекателя, пособника производна от квалификации действий исполнителя преступлений при наличии у них всех единого умысла на совершение конкретного преступления и при совершении исполнителем именно этого преступления». Но далее разъясняет: «Нормы действующего уголовного закона не препятствуют квалификации действий соучастников и исполнителей преступления по разным статьям и разным частям одной и той же статьи Особенной частим УК РФ в зависимости, в том числе, от мотива их преступного поведения, от целей, которые они преследовали, участвуя в преступлении»¹⁵⁹. Это положение сформулировано по результатам рассмотрения уголовного дела в отношении Г. (организатора) и М. (исполнителя), которые совершили одно убийство, но с разными мотивами и целями.

Что касается множественности преступлений, этот институт был изменен с тенденцией убывания Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ (выполнен на базе законопроекта № 304898–3, внесенного Президентом Российской Федерации в Государственную Думу в марте 2003 года с подзаголовком «В части гуманизации уголовно-правовых норм»). Была признана утратившей силу ст. 16 с дефиницией неоднократности преступлений как множественности преступлений, одновременно из Особенной части исключены предписания об усилении уголовной ответственности в связи с неоднократностью преступлений. Однако после этого законодатель стал расширять круг единичных преступлений с конструктивными признаками состава в виде неоднократности действий и (или) совершения преступления лицом, которое ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное действие. Не законодатель, а Конституционный Суд РФ на примере ст. 212¹ УК РФ разъяснил: «Деяние отвечает критерию неоднократности, если совершено лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 20² «Нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования» КОАП Российской Федерации, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней – выделено авт.» (п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений статьи 212¹ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина» от 10 февраля 2017 г.№ 2-П7).

Примеров бессистемного изменения уголовного законодательства и фактической конкуренции уголовного закона и судебных позиций становится все больше. Это плохо, поскольку конкурентность подобного рода не имеет официальных путей разрешения. И главное – развивается неуважение как к законодательной, так и судебной власти. Неуважение проявляется и в отношениях между самим ветвями власти. Иначе не могу сделать вывод, оценивая статью «Что понимать под принципами уголовного процесса» Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В. А. Давыдова, где сказано: «При всем почтении к законодателю трудно не согласиться с тем, что заданная им система принципов уголовного судопроизводства очень субъективна. Она отражает не какие-либо объективные реалии или хотя бы общепризнанные доктринальные представления, а всего лишь точку зрения небольшой группы составителей проекта УПК, разделяющих те или иные представления о справедливом уголовном судопроизводстве в конкретный истрический период. (…) далеко не каждую из перечисленных мировоззренческих идей, трансформированных законодателем в правовое положение, можно и нужно рассматривать в качестве принципа уголовного судопроизводства»¹⁶⁰.

В настоящих условиях вновь актуальной является проблема выбора следующих направлений уголовной политики: а) стабилизация уголовно-правового регулирования и укрепление режима законности; б) развитие альтернативных уголовному закону источников уголовно-правовых норм; в) расширение границ судейского усмотрения. В рамках первого похода обсуждается необходимость осуществления полной кодификации уголовно-правовых норм или подготовки новой редакции УК РФ. Другие подходы предполагают активное использование текущего уголовно-правового регулирования и повышение значения судебной государственной власти в сфере уголовного права соответственно.

Идея ограничения пределов кодификации судейским усмотрением, представляется, получает все большее одобрение. Это понятно, ведь судейское усмотрение, т. е. право судьи выбирать один из вариантов предусмотренных или не запрещенных законом вариантов решения по своему убеждению, связано с принципом справедливости, является закономерным при применении общей нормы в условиях конкретных обстоятельств дела. Однако нельзя не признать, когда судейское усмотрение вызвано другими причинами: некачественным законом, межотраслевой и внутриотраслевой несогласованностью нормативного материала, или даже низким уровнем профессионального сознания и правовой культуры, то может иметь противоположный результат. Не основанное на законе судейское усмотрение угрожает принципам законности и равенства, что усугубляет конфликты, порожденные преступлениями, и даже может привести к социальным протестным проявлениям.

В Конституции РФ Верховный Суд РФ наделен одновременно правом законодательной инициативы по вопросам своего ведения (ч.1 ст.104) и обязанностью давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст.126). Взаимодействие этих права и обязанности в сфере уголовного права будет более полным и результативным, если Верховный Суд РФ будет в плановом порядке выявлять повторные разъяснения статей УК РФ и рассматривать их как повод для реализации права законодательной инициативы.

25-летний юбилей УК РФ – это серьезный повод для обсуждения не замещения уголовного закона другими источниками уголовно-правовых норм, а стабилизации уголовно-правового регулирования и укрепления режима законности.

Роль судебной практики в формировании уголовной политики

К. А. Волков,

канд. юрид. наук, доцент

(Дальневосточный филиал РГУП),

[email protected]

Современное уголовное право переживает очень интересные и непростые времена. Хаотичные изменения действующего уголовного законодательства формируют новую уголовно-правовую реальность и уголовно-правовую политику, требующие обновленной парадигмы. Сегодня можно констатировать, что многочисленные поправки в уголовный закон, не имеющие большей частью объективных оснований, стали современной негативной чертой уголовно-правовой политики. При этом никто не отрицает того факта, что уголовный закон как кодифицированный нормативный правовой акт не должен стать застывшей догмой, и по мере необходимости требует определенных корректив. Однако любые изменения и дополнения должны вызываться объективными изменениями условиями жизни, а также качественными и количественными изменениями преступности в стране. В этой связи Р. Дафф обоснованно утверждает, что мир столкнулся с кризисом чрезмерной криминализации, поскольку наше уголовное право стало хаотичным, беспринципным и чрезмерно экспансивны¹⁶¹.

На фоне снижения основных макроэкономических показателей, усиления социального расслоения в стране и других негативных тенденций социально-политического характера в стране с 2007 года продолжает сокращаться регистрируемая преступность. Так, по итогам 2020 года зарегистрировано 2044,2 тыс. преступлений, что на 1% больше, чем за аналогичный период прошлого года. Такая благоприятная картина преступности в России позволяет правоохранительным органам сегодня заявлять, что «за более продолжительный период в России отмечается снижение общего количества выявленных преступлений. К примеру, за последние 5 лет их массив сократился на 13,1%, за 10 лет – на 22,2%»¹⁶². В то же время выглядит необъяснимым на фоне столь положительных результатов в деле борьбы с преступностью негативная динамика важных маркеров состояния преступности, в частности, увеличения тяжких и особо тяжких преступлений с 24,4% в 2019 году до 27,6% в 2020 году; беспрецедентные темпы прироста различного рода мошенничеств (+30,5%, 335,6 тыс.); рост преступлений, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или на 73,4% больше, чем за аналогичный период прошлого года и некоторые другие. По этому поводу метко отметил С. Ф. Милюков: «Было бы верхом наивности объяснить эти «ножницы» фантастическим предположением о том, что преступники в своей массе решили прекратить совершать менее опасные посягательства и переключиться на тяжкие и особо тяжкие»¹⁶³.

В юридической литературе неоднократно говорилось о криминологическом парадоксе современной картины противодействия преступности, поскольку именно при таких показателях с конца 80-х гг прошлого столетия до 2006 года наблюдалась тенденция роста преступности¹⁶⁴. Так, если в 2006 году уровень преступности в России на 100 тыс. населения составило 2695 преступлений, то в 2020 году эта цифра упала до отметки 1393¹⁶⁵. При отсутствии объективных предпосылок изменений уголовного законодательства, с января 1997 года по октябрь 2021 года Федеральное Собрание РФ приняло 271 закон, касающийся свыше трех с половиной тысяч изменений и дополнений уголовного закона. Две трети новелл были направлены на криминализацию преступных деяний, что не может не отразиться на эффективность правоприменительной деятельности органов предварительного расследования и суда, поскольку их деятельность сопровождают постоянные процессы обновления сферы преступного и наказуемого¹⁶⁶. При этом криминализация преступных деяний зачастую проходила в скрытых формах за счет внесения изменений в действующие уголовно-правовые запреты. По справедливому замечанию А. В. Наумова, «новый уголовно-правовой запрет возникал в Кодексе не только в связи с принятием новой статьи УК, но и в связи с дополнением той либо другой статьи новым квалифицирующим признаком, что конечно свидетельствует о также, хотя и разновидности дополнительной, но все-таки криминализации соответствующего деяния. Например, Федеральным законом от 03 июля 2016 г. №323-ФЗ статья 159 УК об ответственности за мошенничество была дополнена частью 5 о причинении при совершении такого преступления значительного ущерба»¹⁶⁷.

Нельзя не отказать в справедливости тем авторам, которые говорят, что процесс криминализации не всегда сопровождается глубокой научной проработкой как самих нормативных конструкций, так и последствий их применения на практике. В связи с этим М. М. Бабаев и Ю. Е. Пудовочкин обоснованно заявляют, что пытаясь достичь неясных целей, современное уголовное право «хаотично меняется в режиме «ручного управления», совмещая старые (неадекватные) и новые (непроверенные) инструменты в процессе противодействия деяниям, опасность которых оценивается весьма произвольно»¹⁶⁸. На наш взгляд, сегодня одним из последствий «ручного управления» в сфере уголовной политики стал феномен «норм-аватаров», когда в рамках действующей уголовной ответственности за преступное деяние законодатель производит дублирование отдельных его видов, «искусственно» придавая им статус самостоятельного состава преступления. В качестве примера может служить законодательная дифференциация уголовной ответственности за мошенничество в зависимости от сферы деятельности. Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. №207-ФЗ в уголовном законе вместо одной нормы о мошенничестве (ст.159 УК РФ) появилось дополнительно еще шесть (ст.159¹–159⁶ УК РФ). Аналогично можно сказать и о весьма сомнительной новелле, предусматривающей уголовную ответственность за занятие высшего положения в преступной иерархии (ст. 210¹ УК РФ). Сегодня приходится констатировать, что попытки усовершенствовать уголовную ответственность за экономические виды мошенничества, как впрочем и усилить ответственность в отношении лиц, занимающих высшее положения в преступной иерархии, не привели к ощутимым результатам.

Как следствие большинство авторов сегодня констатируют, что несмотря на внешне обновленные ориентиры современной уголовной политики в содержательном плане она оставляет желать лучшего. По мнению А. И. Рарога, поиск законодателем уголовно-правовых средств противодействия новым преступным вызовам далеко не всегда завершается успехом¹⁶⁹.

Проведенный анализ вопросов развития современной уголовной политики и проблем, связанных с правоприменением в условиях противоречивого уголовно-правового регулирования свидетельствует, что официальная практика высших судебных органов является одним из факторов формирования и стабилизации уголовной политики.

Судебная практика как научная категория довольно широко употребляется в отечественных общетеоретических и отраслевых исследованиях. Вместе с тем в российском законодательстве данный термин не раскрывается, хотя он упоминается в Конституции РФ и других федеральных законах. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ, являясь высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Указанное положение детализируется в п. 1 ч. 7 ст. 2 Федеральный конституционный закон от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде РФ»¹⁷⁰ согласно которому, Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразного применения законодательства на территории Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения. В числе важных мер обеспечения доступа к правосудию Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» выступает размещение в сети «Интернет» разъяснений, обобщений и обзоров по вопросам судебной практики рассмотрения судами дел¹⁷¹. Данные законодательные положения, как и само определение «судебная практика» воспроизводится и в других нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность судов.

Вместе с тем, по справедливому замечанию М. Н. Марченко, несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика», среди ученых нет общего представления о понятии, содержании и формах указанного явления¹⁷². При этом еще в советской юридической литературе сложилось два представления о судебной практике: широкий и узкий смысл. В широком смысле судебная практика рассматривается как совокупность решений судебных органов по различным категориям дел, которая не оказывает существенного влияния на развития уголовного законодательства и правоприменительной деятельности. Судебная практика здесь исключительно результат деятельности суда, связанный с отправлением правосудия, вбирающая накопленный опыт применения действующего законодательства¹⁷³