Юридические хитрости для начинающих юристов и профессионалов бесплатное чтение

Юрий Чурилов
Справочник юридических хитростей для начинающих юристов и профессионалов

© Чурилов Ю., 2017

© ООО «Издательство АСТ», 2017

Введение

Юридическая практика включает в себя, как правило, ведение дел сложных или безнадежных, поскольку чаще всего клиенты обращаются за помощью в ситуациях, когда они оговорили себя в совершении преступления в ходе следствия, когда затруднительно собрать доказательства собственной правоты либо когда закон, правоприменительная практика расходятся с понятиями справедливости.

Досадные упущения и грубые ошибки коллег в суде первой инстанции зачастую предрешают невозможность что-либо изменить в апелляции. Впрочем, случается, что дело выиграно с большим трудом, но судебный акт неисполним, например, из-за имущественной несостоятельности должника. Во всех этих случаях привычные методы работы юриста, связанные с формальной подачей ходатайств и жалоб, приводят только к излишним тратам и разочарованию людей, обратившихся за юридической помощью.

Может быть, в таких ситуациях лучше отговорить человека, сказав, что его дело безнадежно? Ни в коем случае не стоит этого делать.

Однако не все так сложно.

Любая профессия имеет свои секреты, а юридическая профессия немыслима без применения различного рода уловок и хитростей, которые имеются не только у адвокатов, но и у сотрудников полиции, следователей^[1], судей. В этой книге мы собрали воедино многочисленные тактические хитрости, апробированные в жизни нестандартные приемы решения практических задач, юридические уловки, позволяющие достигать результатов даже на первый взгляд в безнадежных делах. В юридических вузах этому не учат, поскольку основное внимание там уделяется процедурам судопроизводства.

Говорят, что нож в руках хирурга – благо, а в руках преступника – зло. Тем не менее хочется надеяться, что изложенные здесь советы окажутся полезными и помогут именно людям с благими намерениями, поскольку юрист ни в коем случае не должен переступать нравственный порог. Хочу особо подчеркнуть, что никакие юридические хитрости, не отвечающие требованиям морали, недопустимы. А студентам и практикующим коллегам рекомендую постоянно пополнять свою собственную копилку «нетрадиционной» юриспруденции, с этой целью в конце книги оставлено место для заметок.

Глава 1
Общие вопросы

Как консультировать клиента

Консультирование – самый распространенный вид юридической помощи. Существует мнение, что дать правовой совет гораздо легче, чем провести дело. Но это не так, поскольку при ведении дела достаточно и времени, и информации для того, чтобы выбрать правильную позицию, а в консультировании правильный ответ зачастую приходится готовить в кратчайший срок и на основании минимальной исходной информации о деле.

Что обычно предлагают юристы

Обычно юристы недооценивают презентационную роль консультирования. Дело в том, что в результате общения клиент может заключить с юристом соглашение на ведение дела либо отказаться от дополнительных услуг, а еще хуже – вообще не заплатить за консультацию.

В этом смысле действия адвокатов можно разделить на две категории. Первый тип юристов – коллеги, которые ведут себя гиперактивно по отношению к клиенту. Они ничего толком не объясняют в процессе консультации, запугивают клиента какими-либо неблагоприятными последствиями в случае, если не будет заключено соглашение на ведение дела, а затем, когда соглашение заключено, обещают добиться положительного результата по делу. Второй тип юристов – коллеги, которые не дают клиентам полезной и понятной информации, ничего от них не требуют, рассчитывая на то, что люди сами проявят инициативу и наймут адвоката для ведения дела. Самая распространенная ошибка и тех и других заключается в том, что они не видят в клиенте человека – со своими страхами и переживаниями, собственным образом мыслей и, как правило, недостаточной правовой осведомленностью.

Что можно сделать еще

Во-первых, необходимо создать комфортную для посетителя обстановку общения – удобные кресла, красивый офис, картины, аквариум… Все это желательно и должно быть, но прежде всего – заботливое отношение к обратившемуся за юридической помощью. При встрече предложите ему присесть и укажите на стул или кресло, где ему будет удобно с вами разговаривать, а прощаясь, проводите человека до выхода – результат будет ошеломляющий. Общение должно быть конфиденциальным, так как многие люди стесняются рассказывать в присутствии посторонних о своих проблемах, хотя некоторые, наоборот, ищут такой возможности. Прерывать консультирование телефонными разговорами – неэтично и некрасиво. Чтобы это понять, посмотрите на многих коллег, поставьте себя на место клиентов. И больше так не делайте!

Во-вторых, дайте клиенту выговориться. Когда люди приходят на консультацию, они нередко не понимают, какая информация из их жизни имеет отношение к делу, поэтому рассказ о деле иногда превращается в пространное повествование о жизни и работе, о взаимоотношениях с другими людьми и пр. Ни в коем случае не прерывайте клиента сразу же вопросом «Что вы хотите?». Лучше выслушать клиента от начала до конца в той форме, в которой он предлагает, так как это позволит создать представление о человеке, с которым впоследствии, возможно, придется сотрудничать. Людям нравится, когда их слушают, ведь это признак внимания. Когда человек изложит основное, что хотел рассказать, можно откровенно у него спросить: «Скажите, пожалуйста, чем я могу вам помочь?» – а затем продолжать общение в форме вопроса – ответа.

В-третьих, разберитесь, чего хочет клиент. Люди обычно неосознанно сгущают краски при описании своих проблем, и это отпугивает, особенно начинающих неопытных юристов. Действительно сложные вопросы необходимо разделять на несколько простых («дробление проблемы») и решать каждый в отдельности. Если с ходу ответить на вопрос клиента затруднительно, то нужно назначить время для повторного визита. При этом помните, что существует категория клиентов, которые расценивают такую «затяжную консультацию» как некомпетентность юриста. Поэтому следует тщательно обдумывать, как клиенту лучше объяснить свои действия.

Есть верный способ детально разобраться в том, что хочет клиент. Это зафиксировать информацию, которую он вам сообщает.

Если же консультирование связано с последующим составлением исков и жалоб, а также с ведением дела, то целесообразно предложить клиенту изложить всю информацию о деле в письменном виде. Такая форма обычно нравится людям, так как они могут сконцентрировать внимание юриста на необходимых деталях, а тот с помощью письменных заметок способен более тщательно вникнуть в дело и изучить личность клиента. Кроме того, в ходе консультации очень полезно чертить схемы описанной правовой проблемы, а также вести аудиозапись разговора, что не только позволит детально воспроизвести сообщенную вам информацию, но и проанализировать впоследствии собственные ошибки в общении с клиентом.

В-четвертых, составьте клиенту простой алгоритм действий. Некоторые юристы сводят консультирование граждан к воспроизведению текста законов либо по памяти, либо цитированием, либо предлагают прочитать закон самим клиентам. После такой консультации люди иногда не понимают, что им сказали и зачем они приходили, а лишь вежливо делают вид, что им все ясно.

Юридическая аргументация, безусловно, важна, однако, по моим наблюдениям, последнее для слушателя всегда запоминается лучше. Именно поэтому любая консультация должна заканчиваться простым выводом, понятным алгоритмом действий. Алгоритм решения проблемы и различные варианты я обычно черчу на бумаге (доске) для визуального усвоения информации. Кстати, многие клиенты просили у меня такие схемы после консультации.

Консультирование может быть не только устным, но и письменным. К письменным консультациям юристы прибегают крайне редко. Но в моей практике они иногда способствовали разрешению проблемы, так как чиновники и граждане, ознакомившись с разъяснением закона, иногда добровольно прекращали нарушение прав клиентов.

К позитивному итогу консультирования нужно стремиться во всех случаях, даже если проблема клиента не имеет правового решения либо это решение достаточно сложно.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Пожилой мужчина рассказал о проблемах совместного проживания в квартире с зятем-пьяницей, о постоянных скандалах и оскорблениях с его стороны, на которые не реагирует дочь. Более того, она категорически против принятия к мужу мер административной ответственности. В таких случаях рекомендации юридического характера делать бессмысленно, поскольку выселить дебошира либо направить на принудительное лечение невозможно. Остается лишь подбодрить клиента и создать уверенность в его собственных силах. Я обычно говорю таким людям: «Вы можете звонить мне по телефону в любое время, если возникнут проблемы, я всегда постараюсь помочь». И клиентам это нравится. Нравится потому, что он не остается один на один со своей трудноразрешимой проблемой.

В-пятых, не навязывайте свои услуги. Лучше, если гражданин примет решение о заключении соглашения на ведение дела самостоятельно, поскольку в этом случае риск дальнейшего отказа от услуг юриста будет гораздо меньший. Однако на решение клиента можно косвенно повлиять информацией о сложностях судопроизводства, о нередких случаях судебного произвола^[2]. Подача такой информации должна быть разумной, иначе человек вообще лишится какого-либо желания защищать свои права.

Как вести переговоры с противоположной стороной

Принято считать, что необходимость ведения переговоров возникает исключительно из-за слабости собственной позиции. Так, бытует стереотип: сторона, предлагающая мир, тем самым признает свою неправоту. На самом деле стремиться к мирному решению споров нужно при любой возможности^[3]. Именно при таком положении стороны не понесут существенных финансовых и моральных издержек, а придут к взаимовыгодному соглашению, которое будет исполнено добровольно и в более короткие сроки, чем судебный акт. И, кто знает, может быть, участники разбирательства в дальнейшем продолжат сотрудничество.

Что обычно предлагают юристы

Редко кто из коллег ориентирует клиентов на мирное решение конфликтов. Юристы обычно заинтересованы в возбуждении и ведении судебных дел, поскольку за это платят гонорары, и порой немалые. А экономя средства клиента урегулированием спора, адвокат практически ничего не получает. Встречаются и такие специалисты, для которых претензии и переговоры – лишь способ зарабатывания дополнительных денег. Этот вид юридической помощи – с отдельной оплатой – оказывается формально, так как включается в общие расходы на ведение дела. Мне много раз приходилось сталкиваться с ситуацией, когда недобросовестные юристы навязывали своим клиентам мировые соглашения с невыгодными условиями лишь с одной целью: побыстрее окончить дело и «отработать» взятый гонорар.

Зачастую на практике переговоры между участниками процесса происходят спонтанно, без плана и сценария, начинаются и заканчиваются тем, что каждая из сторон выдвигает собственные требования, граничащие с шантажом, и настаивает на их удовлетворении. Причем неправильное поведение хотя бы одной стороны всегда отрицательно влияет на результат переговоров. Почему так происходит? Потому что ведению переговоров никто юристов не учит, и они сами вынуждены постигать эту науку общения.

Что можно еще сделать

Возможно, то, о чем я сейчас расскажу, кому-то покажется знакомым. Тем не менее эти простые истины следует не только знать, но и следовать им для успешного ведения дел.

1. Прежде чем начинать переговоры, объясняйте клиенту значение данного мероприятия.

Любое примирение – это взаимные уступки, причем порой существенные. По этой причине клиенты иногда приравнивают переговоры и достигнутый в ходе переговоров мир к проигрышу. Для того чтобы преодолеть подобное отношение, нужно объяснить доверителям простую житейскую истину: каждая проблема тянет за собой еще несколько, а решая одну проблему, мы избавляемся одновременно от многих.

Не стоит бояться предлагать клиенту переговоры. Довольно часто стороны в принципе готовы идти на примирение, но не все могут сделать первый шаг друг к другу без посторонней помощи из-за эмоций, эгоизма, несобранности или лени.

2. Всегда старайтесь найти мирные пути разрешения споров, даже в безнадежных ситуациях.

Как-то одному моему клиенту задолжали деньги, он с возмущением требовал скорейшей подачи иска, говорил, что должник – мошенник, платить ни в коем случае не станет, так как много раз не выполнял свои обещания. К предложениям направить претензию, лично встретиться с должником для выяснения причин неисполнения обязательств мой доверитель относился скептически, потому что не верил в целесообразность подобных шагов. Однако благодаря досудебному урегулированию дело удалось решить положительным образом. Уверен, что у многих юристов были в практике такие случаи, когда их клиенты уподоблялись гражданам, которые лишь за косой взгляд пытались кинуться в драку.

Есть мнение, что убеждать противника нужно до суда, а не в суде, дескать, здесь стоит другая задача: доказать суду свою правоту. Но мирное урегулирование спора целесообразно предлагать клиенту даже в том случае, когда перспектива выигрыша дела очевидна и близка. К тому же в суде у вас есть возможность склонить на свою сторону и судью, с тем чтобы и он также настаивал на мирном решении вопроса.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Истец выселяла из собственной квартиры своего зятя. Перспектива дела была очевидна: поскольку ответчик не оспаривал тот факт, что никаких семейных отношений он с собственником жилья не имел, то иск следовало удовлетворить. Однако ответчик иск не признавал и выселяться не хотел, так как в квартире оставались его дети и супруга. Суд предложил сторонам заключить мировое соглашение с указанием срока выселения, истец настаивала на вынесении решения и немедленном выселении. Однако вскоре истец поняла собственные выгоды от мирового соглашения, поскольку длительность дальнейшего процесса, в том числе при обжаловании решения суда и его принудительном исполнении, могла оказаться больше срока для выселения, установленного мировым соглашением.

3. Лучшие переговоры – при личной встрече.

Я противник ведения переговоров на улице или по телефону. Однако скажу несколько слов по поводу телефонного общения. По данным медиков, достаточно длительное воздействие телефонных разговоров отрицательно влияет на нервную систему. Вряд ли телефон поможет решить важные вопросы, ведь при разговоре по телефону вы не видите собеседника, его мимики и жестов, но при этом обостряются все недостатки речи, усиливается значение тона, тембра голоса, интонации. Именно поэтому к телефонным переговорам следует тщательно готовиться, предварительно определив цель разговора, вопросы, которые нужно решить, сведения, которые вы планируете узнать. Какие бы трудности в процессе разговора ни возникли даже при возможном его дискуссионном характере, следует стараться закончить общение на оптимистичной ноте.

4. К переговорам нужно готовиться.

Прежде чем идти на переговоры, подумайте, какие у вас имеются козыри, то есть информация, которая может повлиять на другую сторону. Например, в переговорах с ответчиком, проводимых с целью добиться у него признания иска о лишении родительских прав, можно использовать факт наличия у него задолженности по алиментам. При этом целесообразно разъяснить мужчине, что в случае непризнания иска к нему могут быть приняты меры, связанные с взысканием неустойки и ограничением прав управления транспортным средством.

Если вы не сможете противопоставить своему противнику какие-либо доводы или факты, то остается сделать ему компромиссные предложения. Несмотря на то что их не всегда легко придумать, следует изобрести не один, а несколько вариантов. В этом и заключается мастерство ведения переговоров. Убеждать противоположную сторону в необходимости компромисса нужно такими же способами, которые были описаны применительно к доверителю.

5. При ведении переговоров нужно занимать нейтральную позицию в отношении противоположной стороны.

Переговоры с участием нейтрального посредника называются медиацией. Если переговоры осуществляются в присутствии юриста одной из сторон, то он и должен выступать таким медиатором, не иметь никакого личностного отношения к сторонам, в том числе своему клиенту. Если он будет симпатизировать одному или оказывать давление на другого, то переговоры будут сорваны. Отсюда вывод – для начала выслушайте процессуального противника от начала до конца, не перебивая его, поддержите его позицию, посочувствуйте ему (первоначальное накопление согласий), и иногда этого сразу станет достаточно для достижения компромисса. Не забывайте активно «резонировать» собеседника фразами: «Я вас очень хорошо понимаю…», «Я представляю, что вы чувствуете…» и т. п.

6. Никогда не говорите «никогда».

Примирение не достигается молниеносно – оно является результатом длительных неоднократных встреч и переговоров. Для того чтобы достигнуть компромисса, нужно искать общие точки соприкосновения, постепенно повышать сложность рассматриваемых вопросов, идти от общей идеи к конкретным предложениям. Безоговорочное и немедленное принятие условий противника и возмещение всех сумм, о которых просит противоположная сторона, зачастую способствует не прекращению конфликта, а увеличению требований. Поэтому не торопитесь заканчивать переговоры ответами «нет» или «да», лучше сказать «мы подумаем» и, взяв паузу, продолжить переговоры далее.

Как составлять деловые бумаги

Сегодня большая часть населения, как в начале прошлого века, страдает элементарной безграмотностью. К юристам граждане зачастую обращаются по самому пустяковому поводу, для составления простейших документов, не требующих юридических знаний.

Составление деловых бумаг – это основа профессии юриста. Документы, составляемые юристом (это прежде всего претензии, иски и жалобы), имеют целью не просто поставить в известность о своем мнении, а убедить в собственной правоте. Независимо от процессуальной важности составляемого документа, предполагаемой его перспективы следует помнить, что он может повлиять на репутацию составившего его специалиста.

Что обычно предлагают юристы

В отличие от судей, следователей, мне реже приходится сталкиваться с документами, составленными моими коллегами, но все же приходится. Нередко вместо исков вижу «китайские грамоты» без абзацев и ссылок на законодательство, вместо жалоб – многостраничные опусы, составленные в расчете на получение баснословных гонораров. Документы юристов на тех, кто их читает, порой наводят скуку и вызывают раздражение, так как написаны они наспех, небрежно, непонятно, от руки и с расчетом на то, что потом можно все поправить, уточнив иск либо сказав пару слов в судебной речи.

Что можно сделать еще

На эту тему можно говорить и писать много. Однако деловые бумаги, в том числе судебные документы, должны отвечать следующим простым требованиям.

Во-первых, их следует составлять грамотно, ибо неграмотность документа – показатель некомпетентности автора. Некоторые коллеги не обращают внимания на замечания своих доверителей о ляпах и ошибках, рассуждают так: «В конце концов, суд не откажет в иске из-за какой-то опечатки». Подобное отношение недопустимо. Уважающий себя адвокат постоянно расширяет свой словарный запас, который помогает сделать текст лаконичным и избавит от повторений. Стиль и тон изложения должен быть спокойным, без эмоциональных всплесков и нравоучений. В документе следует отражать лишь то, что имеет юридическое значение по делу.

Как при составлении собственных правовых документов, так и при изучении чужих документов нельзя забывать о так называемом юридическом минировании. Дело в том, что в текстах документов либо по небрежности, либо целенаправленно могут закладываться ловушки и неточности, присутствие которых иногда имеет необратимые правовые последствия.

Во-вторых, составляемый документ должен иметь определенную логическую структуру. Каждую мысль целесообразно начинать с нового абзаца. Все вопросы, освещаемые в документе, должны находиться в логической связи и излагаться в определенной последовательности.

В-третьих, составляемый документ должен быть обоснован материалами дела (со ссылкой на листы дела), нормами права и судебной практикой, ссылками на научные источники. Особенно это касается жалоб на судебные акты, поскольку из-за скоротечности судебного разбирательства убедить судей в своей правоте в устной форме бывает непросто.

Как верно отмечал известный дореволюционный юрист Л. Е. Владимиров, изложение должно быть таким, чтобы требовало наименьшего труда для усвоения, апелляционная жалоба должна предоставлять серьезные доводы по причине пессимизма судей и склонности их к виновности ввиду долговременной деятельности на поприще правосудия. Поэтому в апелляции следует надеяться не на апелляционную речь, а именно на жалобу. Для иллюстрации доводов жалобы целесообразно прилагать к ней копии документов, имеющихся в деле (особенно в многотомном), чтобы они находились перед глазами у судей.

Существует такая хитрость, позволяющая упростить процесс составления сложных многостраничных документов: можно использовать «рыбу», то есть сначала сделать заготовку будущего документа (например, для искового заявления «шапку» и просительную часть, а затем можно поработать над его основным текстом).

И последнее. Если юрист, составивший процессуальные документы, не сопровождает клиента к следователю или в суд, в другие организации, то ему непременно стоит объяснить возможные проблемы при принятии этих документов. Например, довольно часто судьи оставляют без движения иски на том основании, что не представлены оригиналы документов или в иске отсутствует ссылка на все возможные доказательства. Неподготовленные клиенты, не понимая, что от них требуют, нередко заявляют юристу о том, что иск составлен неправильно. Некоторые судьи напрямую дают понять гражданам, что их дело проигрышное, а юрист, составивший иск, некомпетентен, и предлагают забрать поданные документы, чтобы не рассматривать дело. Об этих тонкостях доверителя необходимо предупреждать заранее.

Как выступать с речью в суде

Каждый юрист должен владеть навыками ораторской речи, а для судебного юриста и адвоката эти навыки – жизненная необходимость. Зачастую мнение о юристе, его профессионализме складывается именно по его выступлению в судебных прениях.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, речи в судах произносятся юристами спонтанно и легкомысленно. Растянутость, пустословие, логическая бессвязность и излишняя эмоциональность – наиболее распространенные пороки судебной речи. Иногда кажется, что они произносятся только в силу того, что их нужно произносить по процедуре судопроизводства, а не для того, чтобы кого-либо в чем-то убедить. Часто приходится сталкиваться с односторонними речами, в которых искажается закон, передергиваются факты и отсутствует всякий здравый смысл. Такие речи приносят не пользу, а вред.

Что можно сделать еще

Вы не представляете, что значат для юриста языковые навыки! Это и умение толковать законы, и возможность притягивать к себе клиентов, а также – грамотная подача документов и судебная речь, дошедшая до сердца и разума судей.

Что касается устной речи, то вряд ли в этой книге есть смысл пересказывать теорию, которую учат актеры, дикторы и т. п. К тому же могут показаться скучными и непосильными многочисленные упражнения по отработке дикции. Один из простых способов понять, как следует говорить, даст элементарное наблюдение за игрой актеров в кино и театре. Самое главное – постоянно следить за речью в быту, смотря за собой как бы со стороны (для этого целесообразно прослушивать себя в записи), стараться говорить мало, но осмысленно, не засорять язык «лишними» словами, избавляться от трафаретов. Для отработки интонации и дикции рекомендую чаще читать вслух.

Не забывайте о правильном ударении. Неграмотное произношение слов режет слух. Особенно это касается наиболее употребительных юристами слов:

• «ходАтайство»,

• «возбужденО»,

• «договОр»,

• «осуждЕнный»,

• «звонИт» и т. п.

Для красивого звучного голоса нужно дышать диафрагмой, то есть звуки должны извлекаться как бы изнутри тела, а не изо рта. И конечно, берегите голосовой аппарат, а для этого нельзя допускать простуд. Для голосовых связок рекомендуется употреблять, например, теплый чай с медом и лимоном. В целом же следует питаться просто и разнообразно.

Перед публичным выступлением, когда особенно важно, чтобы голос звучал ярко, выразительно, следует за два-три часа достаточно плотно поесть. И переедание, и голод – две крайности, которые отнюдь не способствуют отличной работе голосового аппарата. Кроме того, красивому голосу нужна простая чистая вода. Именно вода, а не чай, соки, отвары трав. Рекомендуется ежедневно пить до 1,5–2 л воды, особенно в жару или при волнении перед публичными выступлениями. Каждое утро, просыпаясь, желательно выпивать стакан слегка теплой воды.

По судебной риторике существует масса литературы, авторы которой дают многочисленные пространные рекомендации, которые нелегко запомнить. На самом же деле все довольно просто.

Вот основные хитрости (а для кого-то лишь азбучные истины), эффективные и проверенные на практике правила.

Во-первых, речь должна быть подготовленной. Каким бы простым ни было дело, нельзя речь «творить на людях». Для того чтобы «родить» удачную речь, нужно как можно больше писать, шлифуя язык и стиль. В повседневной практике целесообразно постоянно тренировать голосовой аппарат, прислушиваться к себе как бы со стороны.

Во-вторых, речь должна быть индивидуальной. Что может быть скучнее, чем ехать по старой дороге! Если юрист (особенно это касается уголовных дел), как по накатанной колее, из процесса в процесс произносит одну и ту же заготовку, то его не просто не слушают – над ним могут откровенно смеяться. Такая реакция у меня обычно возникает после безмерно скучной фразы: «Уважаемый суд! Мы наконец-то закончили рассматривать дело…»

Для того чтобы преодолеть шаблонность речи, необходимо много думать о деле, вникать в него не только при изучении документов, но и по пути с работы, за поздним ужином. Я это называю рождением речи «на ногах». И самое главное – не бояться экспериментировать.

В-третьих, речь должна иметь определенную логическую структуру и быть выразительной.

Вступление речи – это камертон настройки аудитории. В начале речи нельзя пересказывать обстоятельства дела, которые уже всем известны. Во вступлении нужно лаконично выразить главную мысль своего выступления, основной тезис, объяснение того, что, по вашей версии, произошло. Плюс к этому вступление должно возбудить любопытство присутствующих, возможно, интересной историей, притчей, пословицей, образом, которые должны быть свежи, оригинальны и не уводить слушателя от основной темы.

Мотивировочная часть речи не должна быть пустой в юридическом плане. Молодые адвокаты, готовясь к прениям, иногда ориентируются на речи дореволюционных или советских адвокатов, характерными особенностями которых были яркие и красочные выражения, пафос, приподнятый тон изложения, всевозможные риторические нагромождения, удлиняющие речь и скрывающие анализ фактов. Но в те далекие времена адвокаты работали на публику, а сейчас юрист не может себе позволить удовольствие произносить красивые пустые фразы. Многие судьи в силу загруженности не имеют возможности досконально изучать дела, судебную практику, законодательство, а иногда они к этому и не стремятся, поэтому, работая над содержанием речи, необходимо исходить из возможной некомпетентности судей в тех или иных вопросах, в том числе которые кажутся очевидными и понятными. Речь должна быть обращена к разуму, а не к чувствам, ориентироваться на анализ доказательств, представлять судье проект судебного акта.

Судьи готовы к тому, что им начнут втирать очки, поэтому следует избегать односторонности речи, искажения фактов и вступать в конфликт со здравым смыслом. Для наглядности речи целесообразно пользоваться схемами, графиками, фотографиями и пр. Например, при допросе свидетелей можно к заранее заготовленной схеме прикладывать целлофан, на котором они должны указать местоположение участников событий, а затем путем наложения их на схему показывать противоречие или соответствие показаний.

Заключительная часть речи – последний аккорд в сознании слушателей. В ней формулируется главная просьба, обращенная суду. Применительно к защите подсудимого недопустима альтернативная просьба типа «Прошу оправдать или дать условно», но возможна скрытая альтернатива, то есть мотивировка в речи оснований для оправданий и характеристики подсудимого, условий жизни его семьи, поведения потерпевшего. При защите потерпевшего адвокат не должен просить о конкретном наказании, а лишь может соглашаться либо не соглашаться с предложением прокурора (потерпевшего). Но помимо этого, в заключении должно быть эмоциональное окончание, например рассуждение о том, к чему может привести необоснованное осуждение либо оправдание, напутствие суду.

Речь должна быть лаконичной. Замечательно сказал по этому поводу Р. Гаррис: «Чем меньше слов, тем лучше речь». Не следует доказывать то, что и так всем очевидно. Говорить нужно до тех пор, пока тебя слушают, а затянувшаяся речь может раздражать слушателей и навредить доверителю. Особенно это замечание важно при рассмотрении дела в апелляции, где речь должна быть не просто выдержанной во времени, а максимально содержательной.

Судьи второй инстанции, как правило, дел не читают, а судьи-докладчики содержание жалоб пересказывают остальным присутствующим в самом общем виде. Многие коллеги полагают, что бесполезно распинаться перед судьями, – все предрешено, однако грамотно построенное выступление адвоката – это зачастую единственный шанс исправить судебную ошибку.

В-четвертых, независимо от того, как речь подготовлена, написана ли она целиком либо тезисно, она должна быть произнесена, а не прочитана. Убедить кого-то, глядя на листок бумаги, невозможно – это факт. Поэтому речь следует превратить в доверительную беседу с судом, то есть говорить очень спокойным, тихим голосом, пользуясь такими приемами, как паузы, повышение (понижение) тона, которые полезны для самостоятельного осмысления слушателями получаемой информации. Нельзя произносить речь легковесно, каждая фраза должна быть сказана осмысленно, с таким расчетом, чтобы слушатели смогли вдуматься в ее значение. Этому можно учиться, как я уже рекомендовал выше, у актеров, читающих стихи, прозу, выступающих на телевидении или в театре.

В-пятых, речь должна быть выверена в стратегическом плане. По общему правилу речь в письменном виде необходимо приобщить к материалам дела для того, чтобы судья не упустил все моменты, о которых говорил юрист. Но в некоторых случаях не стоит говорить и писать лишнего, что может помочь недобросовестному судье скрыть недостатки расследования от суда вышестоящей инстанции, например путем искажения показаний свидетелей в протоколе судебного заседания. Кроме того, в речи нельзя критиковать виктимные действия потерпевшего, а если это и делать, то крайне аккуратно, чтобы не получить ответного удара в форме жалоб на мягкость приговора.

И последнее. Помимо основной речи, которая произносится в судебных прениях, нужно обязательно пользоваться иными формами выступлений, предусмотренными законом (заявления, реплика, вступительное слово по уголовному делу).

Обычно перед выступлением в прениях прокурор согласовывает с судьей позицию по квалификации и наказанию, а защита выступает в конце, когда эти вопросы формально уже решены, поэтому защитнику важно воспользоваться вступительным словом в начале судебного заседания, для того чтобы определить перед судом свою позицию. Обязательно это следует сделать в том случае, если клиент отказывается от дачи показаний вообще либо согласен их давать после исследования доказательств обвинения. Но вступительное слово, как правило, не должно заранее раскрывать замыслы защиты и тем самым позволить суду и прокурору сгладить слабые стороны обвинения. Многие юристы не любят отвечать на реплику, однако право последнего «удара» нужно всегда использовать, к тому же в реплике можно незаметно коснуться каких-то упущенных и очень важных моментов.

Глава 2
Все о договорах

Как грамотно составить договор

Несмотря на то что эта область юриспруденции в основном имеет интерес у цивилистов, но и адвокаты, ведущие исключительно уголовные дела, довольно часто сталкиваются с различного рода сделками. Договорными отношениями пронизаны все сферы человеческого бытия, а неграмотно составленный договор может привести к длительным судебным тяжбам и большим убыткам, поэтому данная тема имеет такое большое значение. К тому же в законе отсутствуют нормы, определяющие технику и тактику составления договора.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, юристы пользуются уже готовыми, наспех и неизвестно кем составленными шаблонами договоров, размещенными в сети Интернет либо в электронных справочно-правовых системах, невзирая на то, что тексты таких болванок могут быть загромождены ненужными формулировками и излишним дублированием.

Подчас граждане и даже специалисты относятся к договору как некой формальности, не задумываясь о том, что будет, исходя из текста конкретного договора, в случае его неисполнения одной из сторон. Верхом же юридического мастерства считается включение в договор условий, ущемляющих интересы другой стороны (например, об односторонней ответственности за нарушение обязательства, о подсудности споров по месту нахождения стороны, составившей договор, и т. п.).

Что можно сделать еще?

Текст простейшего договора включает три следующие части: водную, описательную и заключительную.

I. Вводная часть договора:

• название документа («договор», «соглашение», «контракт», что в принципе является равнозначным);

• дата и место его заключения. Дата заключения договора относится к обязательным реквизитам договора, поскольку именно с ней обычно связывается момент вступления договора в силу, а также исчисление сроков исполнения обязательства, окончания действия договора. Кроме того, согласно ст. 422 ГК РФ, договор заключают и исполняют в соответствии с нормами закона, который действует на момент его заключения. Место заключение договора – это название населенного пункта, в котором был подписан договор; оно имеет значение, например, при выборе законодательства, подлежащего применению с участием иностранцев, при определении цены договора и пр.;

• полное наименование сторон договора со ссылкой на документы, удостоверяющие их личность, место регистрации (для граждан), документ, на основании которого лицо будет подписывать договор (например, устав, приказ, доверенность и др.). Естественно, необходимо учитывать, что полномочия на совершение сделок могут быть ограничены вышеуказанными документами, содержание и действительность которых следует тщательно проверять (а лучше иметь и копии этих документов). Сведения о личности сторон сделки следует вносить в договор строго в соответствии с данными, указанными в документе, удостоверяющем личность, включая используемые там сокращения (например, если указано «уроженец г. Москвы», то так же должно быть записано и в договоре). Хотя на практике иногда составители договора ограничиваются лишь указанием Ф. И. О. и места жительства сторон, все же лучше формулировать данные личности максимально полно. Для индивидуальных предпринимателей и организаций в договоре желательно ссылаться на данные их государственной регистрации: номер свидетельства о регистрации, дату и место выдачи свидетельства, орган, выдавший свидетельство, а наименование стороны следует формулировать в точном соответствии с указанными документами;

• название сторон договора (например, для купли-продажи – продавец и покупатель; для поставки – поставщик и покупатель; для аренды – арендодатель и арендатор; безвозмездного пользования – ссудодатель и ссудополучатель; подряда – заказчик и подрядчик; оказания услуг – заказчик и исполнитель; перевозки – перевозчик и отправитель и т. п. либо просто: Сторона 1 и Сторона 2) позволяет упростить описательную часть договора, исключив повторение полного наименования сторон.

Иногда вводная часть договора содержит еще и указание на его наименование и номер.

Наименование договора (например, договор купли-продажи квартиры), в отличие от даты и места его заключения, не является обязательным реквизитом договора, поскольку в случае спора юридические отношения сторон определяются не по наименованию договора, а по тексту и содержащимся в нем условиям. Называть договор нужно в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ. Например, если речь идет о выполнении строительных работ, следует указывать наименование: «договор строительного подряда», а не «договор об оказании услуг» и т. п.

Номер договора обычно присваивают в организациях, поскольку там заключают многочисленные договоры и необходимо упростить их учет, а также оформление платежных документов. При этом во избежание путаницы не стоит изменять номер договора, предложенный контрагентом. На практике применяют различные способы нумерации договоров (номер в порядке возрастания № 1, № 2 и т. д.; несколько номеров: номер договора – месяц/год № 1–07/15). Кроме того, в нумерации договора могут использоваться сокращенные наименования договора, например: для договора купли-продажи – № КП 1–07/15, для договора комиссии – № Км 1–07/15.

II. Описательная часть договора включает существенные условия договора. Кроме того, она может в узком либо расширенном виде по пунктам формулировать права и обязанности сторон договора.

Усложненный вариант изложения договора предполагает разбивку текста на разделы, например:

• «Предмет договора»;

• «Права и обязанности сторон»;

• «Цена и расчеты»;

• «Срок договора»;

• «Дополнительные условия»;

• «Ответственность сторон»;

• «Изменение и расторжение договора»;

• «Заключительные положения».

Названия приведенных разделов говорят сами за себя и в комментариях не нуждаются. Отмечу лишь, что «дополнительные условия» могут включать, например, условия о конфиденциальности и т. п., а «заключительные положения» обычно определяют порядок разрешения споров сторон, количество экземпляров договора и т. п. Формулируя заключительные положения договора, стороны прибегают к так называемому претензионному порядку урегулирования споров, то есть когда перед обращением в суд спорящая сторона обязательно должна обратиться с претензией к своему контрагенту.

Может возникнуть вопрос, что лучше: простой и короткий договор или многостраничный и замысловатый? Парадокс заключается в том, что составленные в обоих случаях документы могут юридически ничем не отличаться. В этой связи обычно текст договора содержит такую фразу: «По всем вопросам, не урегулированным настоящим договором, стороны руководствуются действующим законодательством РФ» (договоры могут содержать ссылку и на иностранное законодательство). Но при этом важно помнить, что даже без указанной ссылки нормы закона будут действовать.

Когда возникает необходимость во внесении изменений в договор (в первую очередь в его описательную часть), чтобы не перепечатывать договор, обычно составляют дополнительное соглашение к договору. Однако если разногласия возникают при подписании договора, то лицо, ответственное за подписание договора, перед своей подписью пишет «с протоколом согласования», который подписывается сторонами, прилагается к договору и выглядит следующим образом.

Протокол согласования разногласий к договору №___

III. Заключительная часть договора содержит ссылки на реквизиты сторон (адреса, почтовый и юридический, банковские реквизиты, код ОКПО, ИНН, КПП и т. п.) и их подписи (подписи представителей).

Во избежание недоразумений при изменении реквизитов сторон рекомендуется включать в договор следующий пункт: «В случае изменения реквизитов стороны Договора обязаны немедленно уведомить об этом друг друга в течение ____ дней».

Рекомендуется подписывать каждую страницу договора, в том числе приложение к нему, в противном случае могут появиться разные версии договора. Кроме того, целесообразно предлагать стороне помимо подписания договора (а подпись должна соответствовать подписи в документе, удостоверяющем личность) собственноручно указать в договоре свои фамилию, имя и отчество. Это делается в связи с тем, что подлинность подписи не всегда удается подтвердить в случае спора даже экспертным путем, но при наличии же рукописного текста шансы это определить будут значительными.

Что касается скрепления договора печатью, то согласно ст. 160 ГК РФ данное требование не является обязательным, но может быть выдвинуто контрагентом в качестве условия при заключении сделки.

Не всегда бывает просто и определенно высказанную мысль оформить в качестве условия договора. При составлении договора необходимо добиваться максимальной ясности и точности используемых в нем слов и выражений, поскольку двусмысленные и неоднозначно толкуемые термины могут привести к судебному спору.

Статья 431 ГК РФ гласит: при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Иногда для выявления буквального значения текста договора возникает необходимость в проведении лингвистической экспертизы. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если приведенные правила не позволяют определить содержание договора, то должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Поэтому целесообразно включить в договор условие о том, что стороны признают юридическое и доказательственное значение за электронной перепиской, производимой по определенным и указанным в договоре электронным адресам.

Несколько слов об актах оказания услуг (выполнения работ). О необходимости их составления стороны порой забывают, что на практике может привести к спорам. Кроме того, сторона договора, в пользу которой оказывались какие-либо услуги или выполнялись работы, зачастую необоснованно уклоняется от подписания акта. Поэтому в договоре целесообразно закрепить следующее условие: «Сторона 2 обязана в течение ____ дней с момента получения акта оказанных услуг подписать указанный акт либо предоставить Стороне 1 мотивированный отказ от его подписания. В случае неисполнения данной обязанности, неполучения акта оказанных услуг услуги считаются оказанными надлежащим образом, а акт об оказании услуг – подписанным Стороной 2».

Наконец мы подошли к самому главному вопросу. При составлении и подписании договора всегда нужно допускать и тщательно обдумывать обстоятельства, которые наступят в случае его неисполнения одной из сторон. В этой связи большое практическое значение имеет система профилактики риска неисполнения договора, которая включает:

• проверку правоспособности стороны договора;

• проверку полномочий представителя стороны договора;

• проверку стороны договора на предмет отсутствия негативной информации;

• проверку платежеспособности стороны договора;

• составление договора, отвечающего интересам кредитора.

Юридические фирмы, имеющие серьезный финансовый оборот, занимаются профилактикой неисполнения обязательств на профессиональной основе. Элементарная схема профилактики риска неисполнения договора (андеррайтинг) заключается в проверке документов, удостоверяющих личность гражданина, срока действия доверенности представителя и объема содержащихся в ней полномочий, проверке соответствия фактического адреса лица заявленному. Что касается предпринимателей, а тем более граждан, участвующих в заключении сделок, то их действия по выбору контрагентов не всегда оказываются обдуманными и в большей степени основаны на доверии.

Проверка контрагента может осуществляться в ходе беседы с ним, в том числе с третьими лицами – должниками и кредиторами контрагента (фирмы могут проводить специальное анкетирование своих контрагентов), истребования у них документов, подтверждающих правоспособность, дееспособность и имущественное положение, а также с помощью открытых интернет-ресурсов: на официальных сайтах судов, Службы судебных приставов-исполнителей и в справочно-правовых системах «Гарант», «Консультант Плюс» можно узнать, является ли лицо участником судебных споров и должником по исполнительному производству; на сайте налоговой службы – сведения о зарегистрированных юридических лицах, об адресах массовой регистрации; на интернет-форумах и в социальных сетях www.vkontakte.ru, www.odnoklassniki.ru, www.facebook.ru, www.linkedin.ru – отзывы клиентов о работе организаций и т. п.

Кроме того, в ряде случаев закон позволяет затребовать интересуемую для совершения сделок информацию из государственных органов (например, в Росреестре – выписку из ЕГРП, в налоговой службе – выписку из ЕГРЮЛ и ЕГРИП, в Росстате – информацию о бухгалтерской отчетности фирм). Кроме того, существуют неофициальные способы получения информации о юридических лицах и предпринимателях, земельных участках, объектах недвижимости, балансах предприятий, похищенных паспортах, загранпаспортах, отказах по кредитам, данные по экономическим преступлениям, административным правонарушениям и т. п., а также легендированный сбор информации под видом маркетинговых исследований, обращение к агентам по сбору информации и пр.

Риск неисполнения договора существенно снижается при включении в его текст условий о предоплате, повышении ответственности за неисполнение денежного обязательства по сравнению с тем, как она установлена законом, расширении оснований одностороннего отказа от исполнения договора^[4], а также при использовании мер обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с гл. 23 ч.1 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться:

• неустойкой;

• залогом;

• удержанием имущества должника;

• поручительством;

• банковской гарантией;

• задатком;

• другими способами, предусмотренными законом или договором (например, страхованием риска невозврата задолженности, жизни и потери трудоспособности должника, имущества, предмета залога; арендой банковской ячейки при осуществлении расчетов и т. п.).

И последнее. Всегда должно настораживать предложение контрагента о внесении изменений в договор, направленных на снижение установленной ответственности за нарушение исполнения обязательства, тем более если сторона договора ранее допускала какие-либо нарушения.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Ко мне обратился клиент с просьбой отредактировать договор, представленный арендатором в интересах арендодателя. Вот что получилось (дополнения выделены).

Договор аренды нежилого помещения

г. XXX                            XX.XX.20XX

Физическое лицо XXX, паспорт XXX выдан 23.03.2007 ОМ 7 УВД г. Курска, именуемый в дальнейшем «Арендодатель», действующий от своего имени, с одной стороны, и индивидуальный предприниматель XXX, именуемый в дальнейшем «Арендатор», в лице XXX, действующего на основании Свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, серия XXX, выданного 16 декабря 2015 г. МРИ ФНС России № 9 по Орловской области, с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Предмет договора

1.1. Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное владение и пользование (аренду) нежилое помещение по адресу: Курская область, г. Курск, ул. XXX, общей площадью 86,3 кв. м, в том числе:

– 42,6 кв. м – торговая площадь;

– 43,7 кв. м – бытовые и складские помещения.

1.2. Арендуемые помещения будут использоваться в качестве торговых, складских, бытовых и вспомогательных помещений в целях организации магазина розничной торговли с 01 марта 2017 г.

1.3. Арендодатель гарантирует на весь срок действия настоящего договора свое право на сдаваемую площадь.

1.4. Факт передачи указанного нежилого помещения Арендатору устанавливается путем подписания сторонами Акта приема-передачи указанного нежилого помещения, который является неотъемлемой частью настоящего договора аренды.

1.5. На момент заключения настоящего договора сдаваемые в аренду помещения принадлежат Арендодателю на праве собственности, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права собственности XXX от 22 февраля 2013 г.

1.6. На момент заключения договора права третьих лиц на предоставляемые помещения отсутствуют.

2. Права и обязанности Сторон

2.1. Арендодатель обязуется:

2.1.1. Производить капитальный ремонт за свой счет.

2.1.2. В случае аварии, произошедшей не по вине Арендатора, немедленно принимать все необходимые меры по устранению ее последствий.

2.1.3. Передать Арендатору помещение, пригодное для организации торговли, по акту приема-передачи арендуемых помещений.

2.2. Арендатор обязуется:

2.2.1. Использовать помещение исключительно по его прямому назначению.

2.2.2. Содержать помещение в полной исправности и образцовом состоянии, обеспечивать пожарную и электрическую безопасность. Производить своими силами уборку придомовой территории.

2.2.3. Арендатор вправе производить отделку и косметический ремонт в указанном нежилом помещении по своему желанию и на свое усмотрение за счет собственных средств и по согласованию с Арендодателем.

2.2.4. Стоимость неотделимых улучшений, произведенных Арендатором, возмещению не подлежит.

2.2.5. При обнаружении признаков аварийного состояния сантехнического, электротехнического и прочего оборудования немедленно сообщить об этом Арендодателю.

2.2.6. Не проводить реконструкции помещения, переоборудования сантехники и других капитальных ремонтных работ без согласия Арендодателя.

2.2.7. Если арендуемое помещение в результате действий Арендатора или непринятия им необходимых и своевременных мер придет в аварийное состояние, то Арендатор восстанавливает его своими силами, за счет своих средств или возмещает ущерб, нанесенный Арендодателю, в установленном законом порядке.

2.3. Арендуемое помещение может сдаваться в субаренду Арендатором только с письменного согласия Арендодателя.

2.3.1. Арендодатель вправе в любое время проверять состояние переданного арендатору нежилого помещения, предупредив об этом Арендатора по телефону или посредством смс-оповещения. Арендатор обязан незамедлительно предоставить Арендодателю такую возможность и обеспечить доступ Арендодателя в нежилое помещение, указанное в п. 1.1. настоящего договора.

3. Расчеты

3.1. Сумма арендной платы составляет: первый месяц аренды – XXX рублей (без НДС), последующие – XXX рублей в месяц (без НДС).

Сумма коммунальных платежей: электро– и теплоснабжение, вода – по показаниям счетчиков, оплата услуг телефонной связи производится отдельно.

3.2. Арендная плата может быть изменена по соглашению Сторон, при этом увеличена не чаще одного раза в год не выше, чем на ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ, с письменным уведомлением Арендатора за 30 дней до даты повышения. Изменение арендной платы оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору.

3.3. Арендная плата производится ежемесячно путем перечисления суммы, определенной договором, с расчетного счета Арендатора на расчетный счет Арендодателя не позднее 10-го числа каждого расчетного месяца на расчетный счет Арендодателя, указанный в настоящем договоре.

3.4. Оплата коммунальных платежей: электро– и теплоснабжение, вода по показаниям счетчиков, оплата услуг телефонной связи – производится за счет денежных средств Арендатора, на основании счетов, выставленных Арендодателю, не позднее пяти рабочих дней с момента выставления счета.

4. Срок действия, порядок изменения, расторжения договора

4.1. Срок аренды устанавливается с 01 марта 2017 года по 31 декабря 2017 года.

4.2. По истечении срока действия договора и выполнении всех его условий Арендатор имеет преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок.

4.3. В случае досрочного расторжения договора Арендатором Арендатор обязан предупредить Арендодателя о предстоящем расторжении не менее чем за 1 (один) месяц и сдать помещение по акту в исправном состоянии, с учетом нормального износа.

4.4. В случае досрочного расторжения договора Арендодателем Арендодатель обязан предупредить Арендатора о предстоящем расторжении не менее чем за 2 (два) месяца и принять помещение по акту в исправном состоянии, с учетом нормального износа.

4.5. Изменение условий договора, его расторжение и прекращение допускаются по соглашению Сторон. Вносимые дополнения и изменения рассматриваются сторонами в месячный срок и оформляются дополнительным соглашением.

4.6. Договор аренды подлежит досрочному расторжению по требованию Арендодателя, а Арендатор выселению:

4.6.1. При использовании помещения в целом или его части не в соответствии с договором аренды.

4.6.2. Если Арендатор умышленно ухудшает состояние помещения.

4.6.3. Если Арендатор не вносит в полном объеме арендную плату в течение двух месяцев и (или) не производит оплату потребленных коммунальных услуг в течение двух месяцев.

4.7. Договор аренды нежилого помещения может быть расторгнут по требованию Арендатора:

4.7.1. Если Арендодатель не производит вменяемого ему капитального ремонта помещения.

4.7.2. Если помещение в силу обстоятельств, за которые Арендатор не отвечает, окажется в состоянии, не годном для использования.

4.7.3. В случае собственных потребностей Арендатора.

4.8. Споры, вытекающие из настоящего договора, решаются сторонами путем переговоров.

5. Ответственность Сторон

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и настоящим договором.

5.2. В случае несвоевременного внесения Арендатором арендной платы он обязуется выплачивать Арендодателю неустойку в размере 1 % от невыплаченной суммы за каждый день просрочки.

5.3. В случае отказа Арендатора добровольно освободить нежилое помещение, указанное в пункте 1.1 настоящего договора, при расторжении договора либо при прекращении его действия по иным основаниям, Арендатор обязуется выплатить Арендодателю денежную сумму за пользование нежилым помещением, указанном в пункте 1.1 настоящего договора, в размере XXX рублей за каждый день пользования помещением.

6. Заключительная часть

6.1. Настоящий договор составлен в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из Сторон.

6.2. Все изменения и дополнения к настоящему договору имеют юридическую силу только в том случае, если они совершены в письменной форме и уполномоченными на то лицами.

6.3. Вопросы, которые в дальнейшем могут возникнуть и не отраженные в настоящем договоре, рассматриваются Сторонами в соответствии с действующим законодательством в том случае, если Стороны не пришли к взаимному согласию, споры передаются на рассмотрение в суд города по месту жительства Арендодателя в судах города Курска.

6.4. Стороны признают доказательственные значения в отношении переписки, производимой по электронной почте на адреса, указанные в реквизитах Сторон.

7. Юридические адреса и платежные реквизиты сторон

АРЕНДОДАТЕЛЬ:

XXX

Паспорт XXX выдан 23.03.2007

ОМ 7 УВД г. Курска

Курская обл., г. Курск

ул. XXX

Банковские Реквизиты

Эл. почта

телефон

АРЕНДАТОР:

Индивидуальный Предприниматель

XXX г. Орел

ул. XXX

ИНН: XXX

ОГРН: XXX

Рас. сч.: XXX

БИК: XXX

Кор. сч.: XXX

Свидетельство: XXX

Эл. почта

телефон

8. Подписи сторон

Хитрости при заключении договора с клиентом

Правильное оформление отношений с клиентом играет важную роль в предотвращении конфликтов и споров по поводу оказанных юридических услуг. Кроме того, грамотно составленный договор с доверителем позволяет избежать лишних споров при взыскании расходов с проигравшей стороны. Отсутствие же соглашения об оказании юридической помощи в письменном виде может повлечь для адвоката дисциплинарную ответственность.

Что обычно предлагают юристы

Ради заключения соглашения с клиентом обычно юристы используют две маркетинговые манипуляции: заманивают клиентов на прием бесплатными консультациями и обещают 100-процентный положительный результат по делу. Договор об оказании юридических услуг с доверителем либо не заключается вообще, либо оформляется в общем виде без согласования его существенных условий.

Что можно сделать еще

Начну с бесплатных консультаций. С точки зрения маркетинга они должны выполнять роль приманки, позволяющей гражданину вступить во взаимодействовие с вашим бизнесом. Принято считать, что впоследствии такой человек с большей охотой обратится за получением платных услуг. Но этого зачастую не происходит, поскольку бесплатные консультации привлекают людей, которые в принципе не собираются платить и/или заказывать у вас какие-либо услуги. К таким можно отнести:

• сутяжников (лиц, готовых судиться по любому поводу);

• лиц, которые просто хотят узнать, куда им следует обращаться для решения их вопроса и какие документы предоставлять (например, для регистрации по месту жительства, получения пособий и пр.);

• лиц, не имеющих лично каких-либо правовых проблем («пришел узнать за соседа»);

• лиц, проблема которых по каким-то причинам не может быть разрешена (узнают бесплатно о бесперспективности процесса, вследствие чего не имеет смысла обращаться к адвокату);

• лиц, не желающих решать юридическую проблему ввиду скептического отношения к закону (узнают бесплатно, что им нужно, и больше не придут, ничего делать не будут);

• лиц, у которых отпадает желание решать проблему при возникновении каких-либо, даже незначительных, трудностей (например, если необходим сбор дополнительных документов, затраты времени и средств и т. п.).

Вы удивитесь, но самый большой процент россиян – именно из последних двух групп.

Типичный пример. Приходит клиент, в квартиру которого незаконно вселился гражданин (например, чей-то знакомый из проживающих в той же квартире).

ПОСЕТИТЕЛЬ (хотя ответ всем известен): Он имеет право вселяться?

АДВОКАТ: Нет, вы же согласие на его вселение не давали. Вам нужно обращаться в суд для его выселения.

ПОСЕТИТЕЛЬ: Понятно, я пошел.

Есть много клиентов, которые приходят с желанием решить проблему, начинают ею заниматься, даже оставляют у адвоката подлинники документов, но на следующий день исчезают насовсем или возвращаются спустя несколько лет.

В связи с этим я не сторонник делать ставку на бесплатное консультирование и не рекламирую оказание бесплатных услуг (в частности, консультаций) всем без исключения впервые обратившимся гражданам. Тем не менее не спешите отказывать в приеме клиентам, ищущим в вас бесплатного помощника! Практика показывает, что в ряде случаев после встречи и общения с адвокатом:

• «бесплатный» клиент в состоянии заплатить;

• «бесплатный» клиент может порекомендовать вас платежеспособным клиентам.

Кроме того, деньги – не единственная плата за услуги. Если к вам обращаются знакомые, родственники либо иные лица, с которых вам неудобно брать деньги, либо у которых их нет, либо если услуга малоценна, то вместо платы за услугу можно воспользоваться в будущем имеющимися у них ресурсами (знаниями, опытом, навыками, отзывами). Поэтому нужно интересоваться жизнью доверителей, их профессией, увлечениями, а также желанием прийти вам на помощь в трудную минуту, написать отзыв о работе. И тогда у вас не окажется разочарования на тот счет, что «я бесплатно работал».

Ниже представлен образец бланка отзыва клиента. Он должен быть составлен в простой и легкой манере.

Второй вопрос, стоит ли клиенту давать гарантии положительного результата?

Всех клиентов можно разделить на три группы в зависимости от того, насколько они требовательны к результату дела. Первые – жестко ставят перед юристом цель и требуют ее безусловного выполнения (интерес к результату). Вторые – рассчитывают на любой благоприятный исход с учетом возможностей и профессионализма юриста (интерес к юристу). Но иногда клиенты не высказывают никаких конкретных просьб по делу в связи с тем, что задачи для юриста в процессе, по их мнению, сами собой очевидны: вину не признал – оправдательный приговор. Третья группа клиентов нанимает юристов (иногда несколько) для вида, чтобы придать себе уверенности в процессе, в котором они играют «первую скрипку», самостоятельно определяя позицию по делу и выбирая средства защиты (интерес к себе). Они могут прибегать к советам своих адвокатов, но действуют в большей части самостоятельно.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Уважаемый Клиент, мы ценим Ваше доверие и благодарны, что Вы выбрали именно нас. Мы надеемся на то, что мы смогли помочь в решении Вашей проблемы. Для улучшения работы и качества предоставляемых услуг просим оставить свой отзыв о нашей работе.

Именно от первой многочисленной группы клиентов можно услышать прямой вопрос о процентах и шансах выигрыша дела. Как правильно на него ответить, ведь от этого зависит, будете ли вы вести дело, получите ли гонорар, либо клиент обратится к другому юристу? Проще всего пообещать клиенту то, что он хочет услышать, причем некоторые клиенты действительно в конце дела забывают об обещанном. Однако чаще всего неисполненные обещания порождают конфликтную ситуацию.

Обещание результата адвокатом – это нарушение этических правил профессии, согласно которым адвокат вправе лишь высказать свое мнение о перспективах дела, но не должен гарантировать результат даже в том случае, если для него перспектива максимально очевидна.

Я против того, чтобы преувеличивать опасности, но в любой жизненной ситуации, а тем более в судебном деле, лучше готовиться к худшему, но рассчитывать на лучшее, чем наоборот. Поэтому перспективы дела лучше всего формулировать «вилкой», то есть определять перед клиентом максимально возможную цель (например, оправдание подсудимого в случае непризнания им вины) и минимальную программу (избежать наказания в виде реального лишения свободы), минимальный, но вполне реальный результат дела, к которому можно прийти при любом повороте обстоятельств. Именно при использовании подобной концепции адвокат сможет смело сказать клиенту, что «мы выиграли дело» – в том смысле, что достигли одну из поставленных целей.

Единственное обещание, которое следует давать клиенту, должно заключаться в следующем: «Я могу гарантировать, что профессионально сделаю все возможное, чтобы защитить ваши интересы, обреченность дела на любой его стадии не может позволить мне работать хуже, чем я умею и чем я обязан, и каждая принятая мной защита будет принципиальной и бескомпромиссной, чем бы мне это ни грозило, а если что-то не получится, значит, это было выше моих сил».

О том, как может выглядеть договор с клиентом, я приведу пример из адвокатской практики.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

СОГЛАШЕНИЕ

об оказании юридической помощи

г. XXX «_____»_________20__г.

Адвокат XXX, зарегистрированный в реестре адвокатов XXX, удостоверение № XXX, выданное XXX, именуемый в дальнейшем «Адвокат», с одной стороны, и (Ф. И. О.) __________

(Адрес)__________ (телефон, почта)__________,

именуемый в дальнейшем «Доверитель» (вместе – «Стороны»), с другой стороны, заключили настоящее Соглашение о нижеследующем.

1. Предмет поручения

1.1. Доверитель поручает, а Адвокат принимает к исполнению поручение об оказании юридической помощи в качестве

1.2. Адвокат действует в интересах и от имени Доверителя (и/или назначенного им лица) и не может выходить за пределы, установленные настоящим Соглашением, без письменного согласия на то Доверителя (и/или назначенного им лица), пусть даже и в его интересах. В случае необходимости изменения предмета, указанного в п. 1.1 настоящего Соглашения, стороны обязуются в течение трех дней с момента его изменения заключить дополнительное Соглашение о порядке и условиях ее оказания.

2. Права и обязанности Сторон

2.1. Адвокат обязан:

– честно и добросовестно отстаивать права и законные интересы Доверителя (назначенного им лица) всеми не запрещенными законодательством РФ средствами;

– сохранять адвокатскую тайну и не разглашать без согласия Доверителя сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи;

– сообщать Доверителю и/или указанному им лицу по его (их) просьбе все сведения о ходе исполнения поручения;

– по окончании оказания юридической помощи по требованию Доверителя предоставить ему письменный отчет об исполнении поручения^[5], возвратить последнему доверенность, а также все оставшиеся у него документы, переданные ему Доверителем или/ и указанным им лицом.

2.2. Адвокат не вправе без согласия Доверителя привлекать для работы по Соглашению специалистов и других адвокатов.

2.3. Полномочия Адвоката по выполнению поручения, его права и обязанности регламентируются ст. 6–8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» № 66-ФЗ от 31.05.2002, Кодексом профессиональной этики адвоката и соответствующим процессуальным законодательством.

2.4. За виновное неисполнение своих профессиональных обязанностей Адвокат несет ответственность, предусмотренную действующим законодательством и Кодексом профессиональной этики адвоката.

2.5 Доверитель обязан:

– оформить при необходимости надлежащим образом доверенность на Адвоката на право представлять интересы Доверителя или назначенного им лица и совершать от его имени юридически значимые действия;

– в обусловленные Соглашением сроки выплатить Адвокату вознаграждение, предусмотренное п. 3.1. Соглашения, и возместить расходы, связанные с исполнением поручения;

– при прекращении Соглашения до его исполнения возместить Адвокату фактически понесенные им расходы и выплатить вознаграждение за фактически выполненную работу;

– подписать направленный ему отчет об исполнении поручения и передать его в адрес Адвоката, а в случае наличия возражений представить Адвокату мотивированный отказ от его подписания в срок не позднее 5 рабочих дней с момента его направления Адвокатом. В случае неисполнения Доверителем данной обязанности юридическая помощь считается оказанной надлежащим образом, в полном объеме и принятой Доверителем, а отчет о выполнении поручения – подписанным Доверителем.

2.6. Ничто в данном Соглашении, а также деятельности Адвоката не должно пониматься или истолковываться как обещание успеха либо гарантии Адвоката для Доверителя, кроме гарантии предоставления юридической помощи в соответствии с законодательством РФ. Доверитель не вправе требовать возврата вознаграждения и расходов, выплаченных по настоящему Соглашению, по причине разрешения дела не в его пользу, поскольку он понимает, что принятие конкретных решений следственными, судебными и иными органами не входит в компетенцию Адвоката и, соответственно, не может быть им гарантировано.

2.7. В соответствии с ФЗ № 152-ФЗ от 27.07.2006 г. «О персональных данных» Стороны предоставляют друг другу право на обработку своих персональных данных, сообщенных/переданных для заключения Соглашения в целях исполнения Соглашения, включающее в себя сбор, систематизацию, накопление, обезличивание, блокирование и уничтожение информации, имеющейся у Адвоката, о персональных данных.

3. Порядок и условия оплаты вознаграждения. Компенсация расходов

3.1. Размер^[6] вознаграждения Адвоката за исполнение данного поручения определен Сторонами в сумме __________,

исходя из __________ выплачивается Доверителем в следующие сроки: __________

3.2. Адвокат приступает к исполнению поручения при условии уплаты вознаграждения, обусловленного п. 3.1. настоящего Соглашения.

3.3. Доверитель возмещает Адвокату согласованные с ним расходы, связанные с исполнением поручения (командировочные, транспортные, почтовые расходы, оплата работы специалистов, госпошлины, ксерокопирование документов, телефонные переговоры, иные расходы).

3.4. Уплата вознаграждения осуществляется Доверителем путем внесения наличных денежных средств в кассу адвокатского образования либо путем перечисления на расчетный счет адвокатского образования.

3.5. В случае прекращения Соглашения до исполнения поручения полностью Доверителю возвращается уплаченное им вознаграждение за исключением той его части, которая подлежит выплате Адвокату за фактически выполненную работу. При этом Доверитель полностью возмещает Адвокату фактически понесенные им по выполнению поручения расходы.

4. Прекращение Соглашения

Соглашение прекращается вследствие:

4.1. Исполнения поручения Адвокатом.

4.2. Отказа лица, в интересах которого заключено Соглашение, от помощи Адвоката.

4.3. Расторжения Соглашения по взаимному согласию Сторон.

4.4. Прекращения или приостановления статуса Адвоката.

4.5. Отмены поручения Доверителем. В этом случае Адвокат освобождается от участия в уголовном судопроизводстве лишь при согласии лица, защиту которого он осуществляет.

4.6. Отказа Адвоката от исполнения поручения. При этом отказ Адвоката от принятия поручения на защиту в уголовном судопроизводстве законом не допускается.

5. Ответственность Сторон

5.1. Адвокат несет ответственность перед Доверителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей в соответствии с действующим законодательством. Адвокат освобождается от ответственности за результаты, вызванные предоставлением Доверителем недостоверной информации.

5.2. При просрочке оплаты вознаграждения за оказание юридической помощи Доверитель выплачивает Адвокату неустойку в размере ___________ процента от просроченной суммы за каждый _____________ просрочки.

5.3. Разногласия, возникающие в ходе исполнения настоящего Соглашения, разрешаются сторонами первоначально путем переговоров, а при недостижении согласия – в суде в соответствии с действующим законодательством.

6. Адреса. Банковские реквизиты

7. Подписи Сторон

Образец

Приложение к Соглашению № ____

об оказании юридической помощи

г. XXX «_____»_________20__г.

ОТЧЕТ

О юридической чистоте сделок с недвижимостью

Сделки с недвижимостью – весьма престижный и высокооплачиваемый сегмент рынка юридических услуг. Однако, несмотря на это, качество таких услуг, оказываемых преимущественно непрофессионалами, оставляет желать лучшего.

Что обычно предлагают юристы

Сделки с недвижимостью, как правило, сопровождаются риелторами, то есть непрофессиональными юристами. Они действуют по отработанному алгоритму, используя в своей работе шаблоны договоров и других документов.

Самое главное для них – заключить сделку, сдать документы на государственную регистрацию, получить комиссионные, а что будет потом – это проблема покупателей и продавцов. Так иногда рассуждают и юристы.

Что можно сделать еще

Основной вопрос проверки чистоты сделки с недвижимостью – наличие претензий в отношении недвижимости (в том числе в будущем) со стороны третьих лиц, то есть лиц, не являющихся стороной сделки.

Подозрения относительно «чистоты сделки» возникают в тех случаях, когда продавец излишне торопится совершить сделку, явно занижает стоимость недвижимости либо если в течение относительно короткого периода времени происходила многократная смена собственников жилья. Следует проверять всю историю недвижимости – от застройки и заселения дома (выяснить, на основании каких сделок, от кого к кому переходило право собственности, кто проживал в квартире и был зарегистрирован, как, когда и отчего умерли люди, проживавшие в квартире или бывшие ее собственниками, убедиться в том, кто и куда выбыл из квартиры, нет ли лиц, которые временно выбыли в армию, места лишения свободы, дома-интернаты, в длительные командировки в сопредельные области и государства, лиц, лишенных судом права пользования в их отсутствие, и пр.).

Особое внимание следует уделять жилищным правам несовершеннолетних. Общеизвестно, что, согласно ч. 4 ст. 292 ГК РФ, отчуждение жилого помещения, где проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства. Таким образом, из текста указанной нормы буквально следует, что в случае, если дети проживают с родителями и снимаются с регистрационного учета вместе с ними перед продажей квартиры, то сделка является законной. Тем не менее в подобных случаях следует выяснять, зарегистрированы ли дети по новому месту жительства. Осуществлять такую проверку необходимо в связи с тем, что, согласно Постановлению Конституционного суда РФ от 08.06.2010 № 13-П, ч. 4 ст. 292 ГК РФ была признана не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она не позволяет при разрешении конкретных дел, связанных с отчуждением жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние, обеспечивать защиту прав тех из них, кто формально не отнесен к находящимся под опекой или попечительством или к оставшимся (по данным органа опеки и попечительства на момент совершения сделки) без родительского попечения, но либо фактически лишен его на момент совершения сделки по отчуждению жилого помещения, либо считается находящимся на попечении родителей, притом, однако, что такая сделка – вопреки установленным законом обязанностям родителей – нарушает права и охраняемые законом интересы несовершеннолетнего.

Кроме того, в практике встречаются ситуации, когда даже лица, лишенные права пользования жилым помещением на основании решения суда, впоследствии восстанавливают свои права, а решение, вступившее в законную силу, отменяется и регистрация по месту жительства восстанавливается^[7]. Таким образом, сам факт того, что в квартире или доме на момент их продажи никто не зарегистрирован и не проживает, а также то, что в договоре купли-продажи не указано никаких посторонних лиц, не имеет значения, тем более что при заключении договоров продажи квартир и домов после 01.03.2013 ст. 558 ГК РФ не требует указывать лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением после его приобретения новым собственником.

По закону необходимо нотариальное согласие супруга на продажу недвижимости, являющейся общей совместной собственностью. Однако такое согласие не требуется, если сделка осуществляется бывшим супругом. Поэтому в такой сделке могут содержаться подводные камни. Дело в том, что в соответствии с ч. 7 ст. 39 Семейного кодекса РФ к требованиям супругов о разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут, применяется трехлетний срок исковой давности. Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 05.11.1998 № 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака», течение трехлетнего срока исковой давности для требований о разделе имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, брак которых расторгнут (п. 7 ст. 38 СК РФ), следует исчислять не со времени прекращения брака, а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). На практике распространена ситуация, когда супруг, на имя которого зарегистрировано право собственности на недвижимость, спустя, например, 10 лет после расторжения брака отчуждает это имущество, а впоследствии сделку в судебном порядке оспаривает другой бывший супруг со ссылкой на то, что на протяжении указанного времени он пользовался недвижимостью, то есть его права не нарушались, и лишь в последний момент они оказались нарушенными, при этом не позднее года перед обращением в суд он якобы узнал о совершенной сделке, например при подготовке иска о разделе имущества получил выписку из реестра прав собственности, в которой значился новый владелец недвижимости. В таких случаях срок давности не считается пропущенным, и суды удовлетворяют иски о признании сделки недействительной иногда даже в отношении добросовестных приобретателей, поскольку исходят из того, что супруг был собственником квартиры, которая при продаже выбыла из его владения помимо его воли, что в соответствии со ст. 302 ГК РФ дает право истребовать имущество от добросовестного приобретателя^[8].

Еще один «подводный камень» сделок с недвижимостью, неизвестный широкому кругу юристов, – проблема своевременно неоформленного наследства. Если имущество передано по наследству (даже в том случае, если оно завещано одному лицу), то возможно появление неожиданных наследников, например таких, которым не было известно об открытии наследства, либо наследников, фактически принявших наследство, но не обращавшихся к нотариусу за оформлением прав в течение нескольких лет. Даже если право на наследство признано на основании решения суда, то не исключена ситуация, когда все наследники не были привлечены к участию в деле. Если наследство открылось в связи с тем, что собственник квартиры судом был признан умершим вследствие того, что пропал без вести и долгое время отсутствовал, то не исключено, что он может неожиданно появиться и заявить права на недвижимость.

При отчуждении недвижимости с «невыписанными» жильцами у покупателя могут возникнуть серьезные проблемы. Согласно ч. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Но некоторые юристы забывают важное дополнение к данному правилу: «если иное не установлено законом». Как следует из содержания ст. 19 ФЗ РФ от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации», нельзя прекратить право пользования жилым помещением бывших членов семьи собственника (без их согласия) приватизированного жилого помещения при условии, что в момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, поскольку такое право носит бессрочный характер. В этой связи, если на момент продажи в квартире проживают лица, которые были зарегистрированы в ней на момент приватизации, выселить их в соответствии со ст. 292 ГК РФ не сможет и новый собственник. Даже если на момент продажи в квартире никто из перечисленных лиц не зарегистрирован и не проживает, никто не даст гарантии, что такой спор не появится в будущем.

Еще одним неприятным событием для покупателя является покупка недвижимости «с нанимателем». Дело в том, что по закону продажа недвижимости не влечет расторжения или изменения договора найма жилого помещения. При этом новый собственник становится наймодателем на условиях ранее заключенного договора найма. Аналогичные по содержанию нормы содержатся в ст. 700 ГК РФ применительно к договору безвозмездного пользования. Договор найма жилого помещения и безвозмездного пользования нигде не регистрируется, поэтому фактически проверить его существование на момент заключения сделки невозможно.

Безусловно, проверка так называемой юридической чистоты сделки с недвижимостью требует не только значительных временных затрат, но и определенного административного ресурса, который зачастую недоступен простому гражданину. Наличие запретов и ограничений на недвижимость можно проверить путем получения из Росреестра выписки из Единого государственного реестра прав, которая должна содержать описание объекта недвижимости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обременения) прав, сведения о существующих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в судебном порядке правах требования в отношении данного объекта недвижимости. С помощью официальных судебных интернет-сайтов, сайтов службы судебных приставов можно установить, имеются ли судебные споры по поводу конкретной недвижимости, неисполненные денежные обязательства у продавца. Это имеет значение, поскольку в ряде случаев при наличии спора по тем или иным причинам аресты и запрещения не накладываются. Кроме того, продавцу можно предложить получить официальные справки из ЖЭУ о том, кто в настоящее время зарегистрирован на жилплощади и кто проживал ранее, эти сведения можно проследить по домовой книге, которая должна быть у каждого владельца индивидуального дома.

Советы по распространенным видам договоров

Договорные отношения многообразны, поскольку стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Однако юристам известно, что на практике существуют наиболее распространенные и часто применяемые виды договоров.

Что обычно предлагают юристы

Закон, регламентирующий требования к заключению отдельных видов договоров, не раскрывает всех нюансов и проблем, которые могут впоследствии возникнуть. Не всегда юристы учитывают, что для профессиональной договорной работы нужно знать также нормы смежных отраслей права, правоприменительную практику.

Что можно сделать еще

Приведу советы, которые могут пригодиться в повседневной договорной юридической практике.

Договор купли-продажи (гл. 30 ГК РФ). По закону единственным существенным условием любого договора купли-продажи является наименование и количество товара, то есть предмет договора. Согласно ч. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Но применительно к купле-продаже недвижимости должно быть обязательно согласовано и условие о цене товара.

При заключении договора купли-продажи транспортного средства необходимо избегать следующих наиболее распространенных заблуждений. Во-первых, в настоящее время единственной формой купли-продажи транспортного средства является договор, по генеральной доверенности ни продать, ни купить транспортное средство нельзя, поскольку в этом случае право собственности к новому владельцу не переходит, на транспортное средство может быть наложен арест по долгам фактического продавца, собственник вправе отменить выданную доверенность без объяснения причин (в случае смерти собственника действие доверенности прекращается автоматически и права на транспортное средство оформляют наследники), и в дополнение к этому при выдаче доверенности в ней не отражена сумма, за которую приобретается автомобиль. Во-вторых, еще одно широко распространенное заблуждение граждан при заключении договора купли-продажи транспортного средства заключается в том, что стоимость автомобиля по договору во всех случаях во избежание уплаты налога на доходы физических лиц (НДФЛ) нужно ставить минимально возможную. На самом деле все зависит от двух факторов: срока, в течение которого транспортное средство находилось в собственности продавца; продажной стоимости транспортного средства. Если автомобиль находится 3 года (или больше) в собственности продавца, то налог от продажи платить не нужно в принципе (п. 17.1 ст. 217 ч. 2 Налогового кодекса РФ). При продаже транспортного средства, которое было в собственности менее 3 лет, продавец имеет право получить имущественный налоговый вычет. Налоговый вычет – это определенная сумма, установленная законом, которая уменьшает доход от продажи при расчете налога. В отношении автомобилей она составляет 250 000 руб. в год (п. п. 1 п. 1 ст. 220 и п. п. 1 п. 2 ст. 220 ч. 2 Налогового кодекса РФ). Таким образом, налог, начисленный по ставке 13 процентов, нужно платить с суммы, превышающей 250 000 руб. Если продажная стоимость машины равна или меньше 250 000 руб., то налог с продажи автомобиля платить не надо. Если продажная стоимость машины больше 250 000 руб., то налог нужно платить с суммы превышения.

Существует еще второй вариант расчета налога при продаже автомобиля, который был менее 3 лет в собственности: продавец имеет право уменьшить полученный доход на сумму расходов, связанных с его покупкой (п. п. 2 п. 2 ст. 220 ч. 2 Налогового кодекса РФ). Например, продажная стоимость машины равна 750 000 руб., а расходы по покупке автомобиля, подтвержденные документально, составили 600 000 руб., соответственно, доход, облагаемый налогом, составит 150 000 руб., с него нужно заплатить налог в размере: 150 000 × 13 % = 19 500 руб. Однако чаще всего продажная стоимость автомобиля меньше стоимости его покупки, что связано с эксплуатационным износом, поэтому платить налог вообще не придется. В любом случае при продаже автомобиля, который находился в собственности менее 3 лет, продавец обязан сдать в налоговую инспекцию декларацию о доходах (форма 3-НДФЛ). В-третьих, при заключении договора купли-продажи транспортного средства обычно не составляют акт приема-передачи транспортного средства, поскольку его не требуют в ГИБДД. Однако указанный документ подтверждает факт надлежащего исполнения продавцом своих обязанностей по договору.

В соответствии со ст. 554 ГК РФ в договоре купли-продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Согласно ст. 555 ГК РФ договор купли-продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Обратите внимание: если иное не предусмотрено законом или договором продажи недвижимости, установленная в нем цена здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находящегося на земельном участке, включает цену передаваемой с этим недвижимым имуществом соответствующей части земельного участка или права на нее.

При формулировании в договоре купли-продаже условия о порядке расчетов необходимо иметь в виду, что согласно ч. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит (оплата товара через определенное время после его передачи покупателю), признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Поэтому если в подобного рода договоре не указать формулировку «залог при этом не возникает», то Росреестр зарегистрирует залог в пользу продавца, о чем будет записано в свидетельстве, и в дальнейшем после завершения расчетов по сделке придется подавать в регистрирующие органы совместное заявление продавца и покупателя о снятии такого ограничения (обременения) права.

Согласно ч. 1 ст. 558 ГК РФ существенным условием договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением.

Определенные особенности имеет купля-продажа земельных участков. В соответствии со ст. 37 ЗК РФ объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет.

Продавец при заключении договора купли-продажи обязан предоставить покупателю имеющуюся у него информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования. Являются недействительными следующие условия договора купли-продажи (мены) земельного участка:

• устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию;

• ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, передачу земельного участка в аренду, совершение иных сделок с землей;

• ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами.

Покупатель (а также сторона по договору мены и арендатор) в случае предоставления ему продавцом заведомо ложной информации:

• об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием;

• о разрешении на застройку данного земельного участка;

• об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка;

• о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка;

• иной информации, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка и требования о предоставлении которой установлены федеральными законами, вправе требовать уменьшения покупной цены или расторжения договора купли-продажи земельного участка и возмещения причиненных ему убытков.

В силу ст. 556 ГК РФ передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

По сложившейся практике передаточный акт подписывается сторонами одновременно с договором купли-продажи в тот момент, когда документы сдаются на государственную регистрацию, а не в момент фактической передачи квартиры, поэтому осмотр недвижимости необходимо осуществлять заблаговременно.

Кроме того, помимо договора и передаточного акта целесообразно составлять расписку в получении продавцом денежных средств, несмотря на то что по общепринятой практике сведения о расчетах указывают и в передаточном акте.

Несколько слов о том, каким образом и когда следует рассчитываться по договору купли-продажи недвижимости. Для покупателя безопаснее передавать деньги после регистрации перехода права собственности, однако чаще всего собственники недвижимости с таким порядком расчетов не соглашаются и требуют оплаты в момент подписания договора. Риск со стороны покупателя заключается в том, что после передачи денег продавец может уклониться от государственной регистрации. Согласно ч. 3 ст. 551 ГК РФ в случае, когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Но механизм применения указанной нормы не прост, поскольку в суде покупатель должен доказать факт уклонения второй стороны от регистрации, тем более в тех случаях, когда данный факт ответчиком в суде оспаривается^[9].

Для облегчения этой задачи можно закрепить в договоре условие о том, что стороны обращаются в регистрирующий орган в день подписания сделки, и тогда неявка продавца в оговоренные сторонами сроки является косвенным свидетельством его уклонения от регистрации. Однако при обращении в суд с иском покупатель, конечно же, должен предоставить подтверждения того факта, что он сам обращался в регистрирующий орган.

Часть 3 ст. 551 ГК РФ в полной мере не страхует покупателя, поскольку собственник может многократно продать одну и ту же недвижимость в то время, когда покупатель его уговаривает обратиться в регистрирующий орган, либо из-за судебной волокиты затягивается предъявление и рассмотрение иска, либо своевременно не приняты обеспечительные меры в виде запрета регистрационных действий. Согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 10 и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 22 от 29 апреля 2010 года «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» рассматриваются две ситуации:

• если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной регистрации перехода права собственности того лица, во владение которого передано это имущество применительно к ст. 398 ГК РФ (подписан передаточный акт). Иные покупатели вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи продавцом. Как гласит ст. 398 ГК РФ, если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить – тот, кто раньше предъявил иск;

• если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества и произведена государственная регистрация перехода права собственности за одним из покупателей, другой покупатель вправе требовать от продавца возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи. Хотя в судебной практике встречаются случаи, когда последующие сделки признаются недействительными независимо от того, зарегистрировано право или нет, со ссылкой на недопустимость злоупотребления правом при совершении сделок и несоответствия сделки требованиям закона^[10].

Как обезопасить себя продавцу в случае, когда оплата по договору купли-продажи недвижимости в полном объеме на дату подписания договора не произведена? Принято считать, что продавец рискует гораздо меньше покупателя, поскольку в случае неоплаты стоимости недвижимости он может ее вернуть обратно, но вопрос этот не совсем простой. В соответствии с судебной практикой, сложившейся до апреля 2010 года, если продавцу договором не было предоставлено право требовать от покупателя возврата переданной по договору квартиры даже в случае нарушения ответчиком обязательств по оплате стоимости объекта, то в исковых требованиях о расторжении договора купли-продажи недвижимости и признании права собственности за прежним собственником суды отказывали со ссылкой на:

• отсутствие в договоре соответствующего основания расторжения;

• наличие специальных норм в ГК РФ (гл. 30, § 7 «Продажа недвижимости» – ст. 549–558);

• недоказанность факта существенного нарушения договора покупателем, который в силу п. 2 ст. 450 ГК РФ является основанием для расторжения договора^[11].

Подобная судебная практика была основана на том, что в Гражданском кодексе РФ отсутствуют специальные нормы, позволяющие расторгнуть договор купли-продажи в связи с неоплатой покупной цены. Более того, как гласит закон, при расторжении договора стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (ч. 4 ст. 453 ГК РФ), а согласно п. 3 ст. 486 ГК РФ несвоевременная оплата товара по договору предоставляет продавцу право потребовать оплаты товара и дополнительно уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Иная ситуация – когда квартира не была передана покупателю. В этом случае судебная практика допускала расторжение договора купли-продажи. Когда покупатель не принял и не оплатил товар, суды руководствуются ч. 4 ст. 486 ГК РФ – если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар, то продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора.

В апреле 2010 года было принято совместное Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», которое скорректировало судебную практику по данной категории дел. Согласно п. 65 указанного Постановления, продавец, не получивший платы по договору купли-продажи недвижимого имущества, вправе требовать возврата переданного покупателю имущества на основании положений Гражданского кодекса РФ о неосновательном обогащении. Это означает, что фактически права продавца, не получившего деньги по сделке, в настоящее время гарантированы.

Однако нестабильность судебной практики заставляет дополнительно подстраховаться следующим образом. Как следует из ст. 453 ГК РФ, последствием расторжения любого договора является прекращение обязательств, а не возврат сторон в первоначальное положение как при недействительной сделке. Прекратиться могут только неисполненные обязательства. Пункт 4 ст. 453 ГК РФ говорит о том, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон. Иное законом предусмотрено только в случаях продажи товара в кредит или в рассрочку (ст. 488–489 ГК РФ). В остальных случаях в договор купли-продажи следует включать условие о том, что в случае неоплаты стоимости квартиры продавец имеет право расторгнуть договор купли-продажи и вернуть в свою собственность квартиру. Для того чтобы окончательно снять споры о том, является ли неоплата квартиры существенным нарушением договора в смысле ст. 450 ГК РФ, влекущим его расторжение по требованию одной из сторон, в договоре целесообразно указать на данное обстоятельство. При этом следует учитывать, что, согласно ч. 2 ст. 452 ГК РФ, требование о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок. В том случае, если продавец недвижимости не получил денег по сделке, одновременно с предъявлением иска в суд необходимо обратиться с ходатайством о его обеспечении путем наложения запрета регистрационных действий в отношении проданной недвижимости, а если право собственности не зарегистрировано, то можно отозвать заявление о регистрации перехода права собственности.

Самым безопасным способом расчетов для сторон является заключение трехстороннего (заметьте – не двустороннего!) договора аренды банковской ячейки между покупателем, продавцом и банком, по условиям которого арендуется банковская ячейка или сейф, куда деньги помещаются перед заключением договора: продавец имеет право забрать деньги из сейфа только по предъявлении документов, подтверждающих переход права собственности на недвижимость к покупателю, а если этого не состоялось, то покупатель может забрать свои деньги, предъявив документ об отказе в регистрации.

Договор мены (гл. 31 ГК РФ). По договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. К договору мены применяются, соответственно, правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам настоящей главы и существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Согласно ст. 568 ГК РФ, если из договора мены не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. По этой причине следует признать, что цена товара при мене не относится к числу существенных условий договора даже в случае, если обменивается недвижимое имущество. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Вопрос, который достаточно часто возникает в юридической практике: можно ли произвести мену жилого помещения, находящегося в собственности, на жилое помещение, занимаемое по договору социального найма? Это актуально в связи с тем, что подобная схема позволяет избежать потери времени и средств от приватизации жилого помещения. Закон РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218–1 «Об основах федеральной жилищной политики» допускал подобного рода сделку (ст. 20), но в связи с введением в действие ЖК РФ он утратил силу. В настоящее время широко распространено мнение о том, что имущественные права не могут признаваться отдельными самостоятельными объектами договора мены, поскольку, во-первых, с формально-юридических позиций объектами мены являются товары; во-вторых, по договору мены каждая из сторон передает один товар в обмен на другой в собственность другой стороне. Однако имущественные права в самостоятельном виде не могут принадлежать кому-либо на праве собственности или ином вещном праве.

Договор дарения (гл. 32 ГК РФ). Так же как и при заключении договора купли-продажи, существенным условием договора дарения является его предмет. В отличие от купли-продажи, при дарении не составляется документов о передаче имущества, и при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. На практике граждане нередко в качестве способа распоряжения собственным имуществом выбирают именно договор дарения, полагая, что подаренную вещь можно в любой момент забрать обратно. Однако отмена дарения возможна лишь в случаях, установленных законом (ст. 578 ГК РФ).

При заключении договора обещания дарения даритель вправе отказаться от исполнения договора, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменилось настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни. Договор обещания дарения на практике заключается крайне редко. Возможно, в силу указанного обстоятельства часто при составлении обычного договора дарения вместо формулировки «даритель передает какой-либо товар» указывают «даритель обязуется передать какой-либо товар».

В юридической практике наиболее часто встает вопрос о двух видах договора дарения: так называемых семейных подарках и договоров дарения недвижимости. Большая часть сделок, совершаемых между родственниками, документально не оформляется. Проблемы здесь, как правило, возникают при разделе супругами свадебных подарков: вопрос о том, кому они дарились, одному из супругов либо семье в целом (в данном случае они подлежат разделу), на практике решается с помощью свидетельских показаний и других доказательств.

Более сложная ситуация возникает в случае дарения родителями одного из супругов денежных средств с последующим их вложением в покупку недвижимости. Недобросовестный супруг может потребовать раздела квартиры по 1/2 доле, если другим супругом не будет доказан факт использования посторонней помощи. Поэтому перед покупкой недвижимости в браке за счет средств родственников целесообразно заключать договор дарения денежных средств. Хотя данная сделка не требует нотариального удостоверения, но это сделать желательно, чтобы исключить длительные судебные разбирательства, связанные с оспариванием другой стороной даты составления договора. Во всяком случае в тексте договора можно указать предназначение денежных средств, что облегчит судебные споры.

Договор аренды (гл. 34 ГК РФ). Существенным условием договора аренды являются данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Однако, согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил ГК РФ о договоре аренды», если арендуемая вещь в договоре аренды не индивидуализирована должным образом, но договор фактически исполнялся сторонами (например, вещь была передана арендатору и при этом спор о ненадлежащем исполнении обязанности арендодателя по передаче объекта аренды между сторонами отсутствовал), стороны не вправе оспаривать этот договор по основанию, связанному с ненадлежащим описанием объекта аренды, в том числе ссылаться на его незаключенность или недействительность.

Если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, условие о сроке аренды не является существенным для заключения договора. В этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора аренды недвижимого имущества, предупредив другую сторону за три месяца, если иной срок не предусмотрен законом или договором.

Особо следует отметить, что, если иное не предусмотрено законом или договором аренды, арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок.

Арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить такой договор в срок, указанный в договоре аренды, а если в договоре такой срок не указан, то в разумный срок до окончания действия договора. Если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. Таким образом, даже если срок действия, указанный в договоре аренды, истек, то это еще не свидетельствует о прекращении между сторонами арендных отношений.

При этом необходимо учитывать, что переход права собственности на сданное в аренду имущество не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. Аналогичное правило закреплено применительно и к договору найма жилого помещения, а также к договору безвозмездного пользования имуществом (о них – далее). Кроме того, в случае смерти гражданина, арендующего недвижимое имущество, его права и обязанности по договору аренды переходят к наследнику, если законом или договором не предусмотрено иное. Арендодатель не вправе отказать такому наследнику во вступлении в договор на оставшийся срок его действия, за исключением случая, когда заключение договора было обусловлено личными качествами арендатора.

Также не является существенным условием договора аренды условие о размере арендной платы и порядке ее внесения. В случае, когда договором оно не определено, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.

В случае аренды любого имущества в интересах как арендодателя, так и арендатора составляют акты приема-передачи имущества в связи с заключением договора и после его прекращения, в которых следует не только отражать факт передачи имущества от арендодателя к арендатору и наоборот, но и состояние имущества. Указанный документ облегчит сторонам договора аренды доказывание надлежащего (ненадлежащего) исполнения взятых обязательств.

В соответствии с п. 3 ст. 433, ст. 609 и 651 ГК РФ договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Поскольку помещение представляет собой объект, входящий в состав зданий и сооружений, то договор аренды помещений, заключенный не менее чем на один год, также подлежит государственной регистрации (см. Информационные письма Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 № 53, от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”»).

Вместе с тем существуют вполне законные способы избежать регистрации договора аренды недвижимости. С этой целью обычно указанный договор заключают на срок менее года. Договор аренды считается заключенным на срок не менее года, если он, например, заключен с 1-го числа какого-либо месяца до 30-го (31-го) числа предыдущего месяца следующего года. При этом, если договор, заключенный на срок менее года, продлевается на такой же срок после окончания первоначального срока аренды, отношения сторон регулируются новым договором аренды, который также не подлежит государственной регистрации. Кроме того, для исключения необходимости регистрации договора аренды недвижимости его можно заключить на неопределенный срок (пп. 10–11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 г. № 59).

Договор найма жилого помещения (гл. 35 ГК РФ). При сдаче жилого помещения в наем необходимо учитывать, что юридическим лицам жилое помещение во владение и пользование может быть предоставлено только по договору аренды или иному договору, кроме договора найма. Объектом договора найма жилого помещения может быть изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания (квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома). Как и при заключении любой сделки с недвижимостью, при найме существенным условием является предмет договора. Отсутствие в договоре коммерческого найма условия о цене относится к числу устранимых недостатков договора, и уже по этой причине неупоминание в договоре цены найма само по себе не влечет признания его незаключенным. Срок договора также не является существенным условием при найме, поскольку, если в договоре срок не определен, договор считается заключенным на пять лет.

Несмотря на то что условия о цене и сроке договора по закону не являются существенными (то есть договор найма жилого помещения считается заключенным даже при отсутствии указанных условий), неуказание этих условий в договоре может в будущем создать проблемы для наймодателя. Основные вопросы, на которые следует обратить внимание наймодателю при заключении договора найма жилого помещения, следующие:

• во-первых, при определении срока найма следует иметь в виду, что предоставление помещения на длительные сроки повышает риск мошеннических действий в отношении недвижимости. Кроме того, срок найма имеет значение в том смысле, что систематическая сдача в наем помещения влечет налоговые последствия;

• во-вторых, при определении порядка и сроков оплаты по договору целесообразно предусмотреть предоплату по договору, с тем чтобы подстраховаться от недобросовестной стороны, которая съедет, не заплатив за прожитый месяц, оплату коммунальных услуг целесообразно производить самому наймодателю за счет нанимателя. Нецелесообразно в качестве наемной платы устанавливать обязанность нанимателя произвести ремонт, поскольку ремонт может быть сделан некачественный и на большую сумму;

• в-третьих, нужно произвести опись имущества, находящегося в квартире, его состояние и оценку, описать состояние жилого помещения и коммуникаций, оговорить запрет нанимателю производить какие-либо ремонты и перепланировки помещения и предусмотреть в договоре внесение какой-либо залоговой суммы для обеспечения сохранности имущества;

• в-четвертых, необходимо определить перечень лиц, имеющих право пользоваться квартирой, порядок контроля за состоянием квартиры и имущества со стороны наймодателя;

• в-пятых, необходимо особо предусмотреть в договоре ответственность нанимателя за причиненный ущерб, неисполнение обязанностей, связанных с освобождением жилого помещения, а также условия досрочного расторжения договора по инициативе одной из сторон. Риски, связанные с передачей жилья внаем, можно снизить, застраховав свое имущество.

Договор подряда (гл. 37 ГК РФ). Существенным условием указанного вида договора является его предмет, который связан с выполнением работ, цель которых – конкретный результат. Это могут быть изготовленная вещь, произведенная продукция, отремонтированное помещение и др.

В соответствии с законом работа, выполняемая подрядчиком, должна соответствовать предъявляемым к ней требованиям по качеству, которые могут быть определены в тексте договора, приложении к нему в виде схем, чертежей и рисунков либо в виде отсылки к нормативно-техническим документам. Даже если условия о качестве работ в договоре отсутствуют, то результат работ должен отвечать обычно предъявляемым требованиям. Применительно к договору строительного подряда, необходимость заключения которого чаще всего (в сравнении с другими видами подряда) возникает у граждан, имеющих в собственности частные домовладения, следует ориентироваться на СНИПы; их действующий перечень указан в Общероссийском строительном каталоге СК-1 «Нормативные и методические материалы по строительству». В договоре можно установить и повышенные требования к качеству работ.

Подрядные работы должны соответствовать указанным в договоре или в специальных технических документах требованиям в течение определенного срока, который называют гарантийным. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Обычно подрядчик выполняет работу из собственных материалов, но стороны могут договориться об ином. От того, из чьего материала подрядчик будет выполнять работу, зависит, кто должен отвечать за их качество. Однако подрядчик обязан во всех случаях проконтролировать, пригодны ли они для строительства. Если качество материалов или оборудования, которые предоставил заказчик, не позволяет их использовать, а заказчик отказывается их заменить, подрядчик вправе отказаться от договора. Если материал предоставлен заказчиком, подрядчик обязан экономно его расходовать, а по окончании работ отчитаться об остатках.

Даже в такой дорогостоящей сфере подрядной деятельности, какой является строительство, договор в письменном виде на практике заключают редко. Низкая договорная культура граждан приводит к тому, что подрядчик фактически не гарантирует качественного результата своей работы и не соблюдает оговоренные сроки строительства, а заказчик практически всегда уклоняется от полной и своевременной оплаты. Часто подрядные отношения заканчиваются, не начавшись, когда подрядчик получает от заказчика определенную сумму на приобретение строительных материалов, а также в качестве аванса и с денежными средствами исчезает либо уклоняется от работы, ссылаясь на свою занятость по другим заказам.

Договор ОСАГО. Одна из злободневных проблем современной России – это ОСАГО, а точнее, многочисленные злоупотребления страховщиков, которые государство не в состоянии пресечь, несмотря на планомерное повышение стоимости страхового полиса.

При заключении договора страхования (ОСАГО) нужно иметь в виду, что отдельный документ в виде договора страхования не составляется. Обычно представитель либо агент страховщика распечатывает бланк заявления с установочными данными клиента, и после этого выдается страховой полис. И больше ничего.

Прежде чем обращаться к страховщику, необходимо внимательно ознакомиться с бланком заявления, рассчитать стоимость полиса с помощью калькулятора, размещенного на сайте Российского союза автостраховщиков (http://www.autoins.ru/ru/osago/calculator/). Если вы страховались ранее, то советую, не дожидаясь окончания срока действия полиса, провести мониторинг работы страховых компаний в своем регионе для того, чтобы выбрать наименее проблемную. При этом могут возникнуть ситуации:

1. Сотрудники и агенты страховой компании уклоняются от выдачи полисов ОСАГО, затягивая обслуживание клиентов либо производя предварительную запись на осмотр транспортного средства;

2. Сотрудники и агенты страховых компаний ссылаются на то, что компьютерная программа осуществляет страхование без скидок (в частности, без скидки на безаварийное вождение) и ограничений;

3. Сотрудники и агенты страховых компаний ссылаются на отсутствие у них бланков заявлений и на то, что весь пакет документов должен предоставлять страхователь, в том числе и заполненное заявление о заключении договора ОСАГО;

4. Сотрудники и агенты страховых компаний осуществляют страхование ОСАГО лишь при условии предоставления дополнительных услуг (например, дополнительного страхования гражданской ответственности, страхования жизни, имущества, перевода пенсионных накоплений в частный пенсионный фонд и пр.).

На последнем пункте остановимся более подробно. Навязывание дополнительных услуг при страховании может быть скрытым, то есть когда клиенту подсовывают бумаги для подписи, как бы случайно прикрывая их рукой и ссылаясь на то, что нужно побыстрее закончить оформление, так как ждет большая очередь или скоро перерыв на обед. Но случается, когда дополнительные услуги предлагаются открыто до начала оформления документов в расчете на то, что если клиент откажется от этого, то доказать неправомерные действия страховщика он не сможет. Центральный банк РФ предлагает гражданам направлять заказной почтой в адрес страховщика все предусмотренные законом документы вместе с заявлением о страховании ОСАГО и ожидать месяц, в течение которого страховщик обязан принять это предложение.

Однако возможно вернуть свои деньги после того, как страхователь согласился со всеми условиями страховщика, подписал документы и произвел оплату! Как это сделать?

Договоры страхования (жизни, имущества, гражданской ответственности и т. п.), которые дополнительно навязывают страховщики, должны предусматривать возможность расторжения их по инициативе страхователя в одностороннем порядке в определенный срок после заключения. Но тем не менее страховщики изобретают иные формы обмана. Например, на практике они могут отказывать в возврате денег в связи с расторжением дополнительных страховок по надуманным предлогам в расчете на то, что 2–3 тыс. переплаченных рублей не позволят человеку обратиться в суд, поскольку затраты на юриста окажутся куда выше. Кроме того, вместо дополнительных страховок некоторые страховые агенты навязывают договор на оказание информационных услуг (на случай ДТП). Хотя с точки зрения закона расторгнуть такой договор весьма просто, поскольку, согласно ч. 1 ст. 782 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Естественно, что доказать какие-либо фактически понесенные расходы исполнитель вряд ли сможет в данной ситуации. Однако судебная перспектива возврата денег и в этом случае не каждому понравится.

На сегодняшний день достаточно распространена практика выкупа долгов страховой компании. В Интернете об этом много пишут, и обычно указывается на то, что это выгодно самим потерпевшим. Но на самом деле не все так просто. Дело в том, что подобного рода предприниматели вводят в заблуждение граждан о действительном размере ущерба. Некоторые конторы, занимающиеся выкупом долгов, располагаются непосредственно «под крылом» ГИБДД либо страховых компаний, а потому отдельные граждане полагают, что договор цессии – это некий упрощенный порядок получения страховки. Навязывание этого вида договора обычно происходит на месте ДТП со стороны службы аварийных комиссаров. Поэтому нужно тщательно взвесить последствия подписания договора уступки.

Договор об участии в долевом строительстве. Порядок заключения данного вида договора подробно регламентирован в ФЗ РФ от 30.12.2004 № 214 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». В соответствии со ст. 4 указанного закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и/или с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и/или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и/или иного объекта недвижимости.

Такой договор должен содержать:

• определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

• срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

• цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

• гарантийный срок на объект долевого строительства;

• способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору.

При отсутствии в договоре вышеуказанных условий такой договор считается незаключенным.

На практике можно встретить следующие юридические ловушки, выгодные недобросовестным застройщикам.

1. Для того чтобы уменьшить обязанности перед гражданами, недобросовестные застройщики вместо указанного договора заключают иные договоры, например договор уступки векселя. При использовании данной схемы клиент приобретает вексель, который застройщик обязуется погасить, передав квартиру в собственность. При невыполнении компанией обязательств дольщик сможет отсудить лишь сумму векселя без процентов. Иногда заключается предварительный договор купли-продажи о том, что застройщик через некоторое время после начала строительства обязуется заключить договор о долевом участии в строительстве. Также могут предложить заключить договор займа, резервирования квартиры, возмездного оказания услуг, строительного подряда, простого товарищества, договор уступки прав требования и другие договоры, не подлежащие государственной регистрации, и т. п.

2. При ознакомлении с содержанием договора особо следует обратить внимание на то, за что именно платит дольщик. Дело в том, что при заключении договора с дольщиком проектная площадь квартиры всегда указывается больше той, которая фактически будет по окончании строительства (в среднем на 1–3 %), при этом иногда в договоре вообще не упоминается о возврате излишне оплаченных метров по результатам замеров, произведенных БТИ, либо устанавливается нижний предел расхождения проектной и реальной площадей, при недостижении которого перерасчет не производится. Впрочем, вполне возможна и противоположная ситуация, когда компании запрашивают с дольщика дополнительные средства в связи с превышением реальной площади над проектной.

3. Обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение, однако в договоре иногда появляются условия, в соответствии с которыми на гражданина возлагается бремя оплаты жилищно-коммунальных услуг за квартиру в течение нескольких месяцев до момента оформления квартиры в его собственность (или в течение всего срока после принятия дома в эксплуатацию). Дополнительные расходы у дольщика могут возникнуть и в связи с тем, что по условиям договора внесение денежных средств через банк обусловлено оплатой комиссии, договор содержит обязательство дольщика вступить после окончания строительства в создаваемое для управления объектом ТСЖ, предусматривающее уплату взносов, договором предусмотрена оплата посреднических услуг по оформлению документов и пр.

При анализе условий договора следует обращать внимание на то, что от окончания строительства дома до фактического заселения и оформления правоустанавливающих документов обычно проходит в лучшем случае несколько месяцев, поэтому указанные сроки должны быть установлены в договоре достаточно определенно.

Трудовой договор. В настоящее время на практике с целью уклонения от уплаты налогов и иных обязательных взносов достаточно часто работодатели официально не оформляют нанятых ими работников. Благодаря этому с работниками в любой момент можно распрощаться, задержать или не выплатить заработную плату. В лучшем случае заключается срочный гражданско-правовой договор, лишающий работников гарантий, установленных трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.): договор подряда, поручения или возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Использование в тексте гражданско-правового договора, заключенного с работником, специальных терминов, присущих трудовым отношениям (например, «должность», «заработная плата», «прием на работу», «увольнение», «режим работы»), может свидетельствовать о заключении трудового, однако основное значение имеют смысл и содержание договора, которые выявляются на основе перечисленных ниже критериев при подаче работником в суд заявления об установлении юридического факта трудовых отношений. В качестве доказательств факта трудовых отношений могут использоваться свидетельские показания, письменные и иные доказательства.

Разница между гражданско-правовым и трудовым договорами велика.

1. По гражданско-правовым договорам исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, ст. 702 ГК РФ). По трудовому договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых – конкретный результат.

2. Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в том числе соблюдать режим рабочего времени, а работодатель обеспечивает работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивает компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещает иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).

3. Трудовая функция всегда выполняется работником лично. По гражданско-правому договору, если соответствующий запрет в нем не установлен, исполнитель (подрядчик) может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ).

4. Исполнители и подрядчики, в отличие от работника по трудовому договору, получают не заработную плату два раза в месяц, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается в порядке, установленном договором.

5. По гражданско-правовому договору исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.

При заключении гражданско-правового договора на исполнителя и подрядчика не распространяются гарантии социальной защищенности, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т. п.).

Глава 3
Судьи и подсудность

Как выбрать судью

При поступлении дела в районный суд^[12] от истца, как и от подсудимого, на первый взгляд не зависит, к какому судье оно попадет, поскольку все дела распределяются председателем суда. Между тем результат по делу во многом предопределен личностью судьи, тем, насколько он грамотен, тактичен и дисциплинирован. Никому не хотелось бы общаться с судьей-волокитчиком. Еще классики писали о том, что результат по делу предрешают не собранные доказательства, а утренний завтрак судьи и особенности его пищеварения.

Тема «выбора» судей достаточно актуальная, так как многие клиенты часто обращаются с просьбой к своему юристу о «замене» судей в силу того, что считают их некомпетентными, необъективными, неспособными рассмотреть дело в разумные сроки и вынести справедливое решение. Среднестатистический российский судья, как правило, отвечает всем названным характеристикам, но существуют критические ситуации. Например, есть группа «неприкасаемых» судей, которых в силу определенных причин (например, родственных связей с каким-либо высоким начальником) поддерживают вышестоящие суды, поэтому жаловаться на их решения, даже абсурдные с точки зрения закона, бесполезно. Есть судьи с предвзятым отношением к делам определенных категорий (например, к преступлениям, посягающим на половую неприкосновенность). Вообще говоря, чем моложе судья, тем меньше он разбирается в людях, жизни и тем больше вероятность судебной ошибки.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, юристы, столкнувшись с такой проблемой, разводят руками или предлагают заявить ходатайство об отводе судьи, причем от имени клиента. Сами представители стараются это делать как можно реже, чтобы не портить отношения с судьями. При этом ходатайства зачастую должным образом не мотивируются, и это отчасти связано с объективными обстоятельствами, поскольку в законе не раскрыто содержание «иных обстоятельств», влияющих на беспристрастность судьи. Кроме того, существует проблема в доказывании этих обстоятельств, поскольку в протоколе судебного заседания незаконные и неэтичные действия судьи не фиксируются. Именно поэтому ходатайства об отводе практически в 100 % случаях отклоняются. Некоторые юристы предлагают создавать искусственные поводы для отводов, что считаю малопродуктивным, но приведу несколько примеров для размышлений, не предлагая им следовать.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Пример 1

После разъяснения подсудимому права отвода последний заявил отвод председательствующему. Отвод был мотивирован следующим образом: «Я вижу, что вы пожилой человек, должность ваша очень важная и ответственная. Значит, вы должны быть очень серьезным человеком. В то же время я вижу, что у вас свежевыкрашенные волосы. У меня нет уверенности, что такой человек серьезно подойдет к рассмотрению моего дела». Председательствующий удалился в совещательную комнату и вынес решение об отклонении отвода, мотивируя это тем, что закон не содержит такого основания для отвода судьи. После оглашения определения подсудимый снова заявил отвод судье, объясняя его следующими мотивами. «Я понимаю, что причина заявленного отвода оскорбительна для вас. Теперь, когда мой отвод вами отклонен, у меня появилась уверенность, что вы сделали это специально, чтобы отомстить мне за нанесенное вам оскорбление. Я не верю, что после такого оскорбления вы можете быть объективны и беспристрастны. Любое наказание, которое вы мне назначите, я приму как месть за мое поведение. Я уверен, что теперь вы лично прямо заинтересованы в исходе дела, и заявляю вам отвод по этим основаниям»^[13].

Пример 2

Встречаются такие советы: «Мотивируйте отвод судьи тем, что пару месяцев назад ехали мимо суда и шел дождь. Подкрепите справкой из метео. Далее. Проезжая через лужу, вы обрызгали человека, остановились, вышли извиниться. Этим человеком оказался данный судья. В ответ на ваши извинения он разразился на вас бранью, оскорблениями и угрозами. Вы сели обратно в машину и грустно уехали. Таким образом, вы рождаете шанс для отвода». Понятно, что здесь речь идет о вымышленных событиях.

Юристы, ведущие гражданские дела, иногда предопределяют вопрос о личности судьи включением в договор так называемой третейской оговорки.

Что еще можно сделать

Прежде чем говорить о существовании проблемы выбора судьи, нужно иметь представление о судье, с которым предстоит сотрудничать. Хорошо, если это человек, знакомый по прошлым делам, а как быть, если его первый раз видишь, да еще и в незнакомом городе?

В подобной ситуации можно порекомендовать следующее:

• расспросить о судье у коллег, посетителей, ожидающих суда;

• понаблюдать за подчиненными судьи, поскольку характер и привычки людей формируются по линии взаимоотношений «начальник – подчиненный», поэтому о настроении и характере определенного судьи можно судить по его общению с секретарями и помощниками;

• изучить списки дел, вывешиваемые в судах, которые дают представление о специализации и загруженности судьи;

• проанализировать информацию о судье из различных официальных и неофициальных интернет-источников (например, на сайтах судов в разделах «судебное производство», «обращения граждан», на сайтах квалификационных коллегий судей, на неофициальных сайтах с отзывами о работе судов): о том, как давно он работает в должности, где работал ранее, какие дела рассматривает, насколько строгие выносит приговоры, привлекался ли к дисциплинарной ответственности, данные биографии и т. п.

В результате подобной «научно-исследовательской» работы может оказаться, что «не так страшен черт, как его малюют».

Любому юристу приходилось сталкиваться с категорией так называемых заказных дел, исход которых предрешен массовыми государственными кампаниями или договоренностью сильных мира сего. Даже в тех случаях, когда нет смысла «менять» судью, изучение его характера и личности позволит определить правильную стратегию и тактику защиты в судебном процессе.

Теперь несколько слов об отводах судей, коль скоро уже эта тема была затронута. Считаю, что правом на отвод судьи можно и нужно пользоваться, поскольку не стоит забывать, что необоснованный отказ в отводе судьи может служить основанием для отмены судебного акта. Однако ходатайство об отводе следует тщательно мотивировать. Причинами отвода может быть необоснованный отказ судьи в удовлетворении ходатайств; участие судьи, рассматривающего дело, в принятии решения о заключении обвиняемого под стражу; отказ в ходатайстве о признании недопустимыми доказательств, так как эти решения обнаруживают позицию судьи к определенным доказательствам, и т. п. Между юристами существуют споры по поводу того, как отказ в отводе может повлиять на судьбу дела. Убежден, что в ряде случаев последствия заявления отвода могут оказаться негативными для клиентов, поскольку судьи после отклонения отвода не идут ни на какие уступки, чтобы не показать, что они действительно в чем-то были не правы. Наоборот, они стараются назначить более суровое наказание лицу, заявившему отвод. По этой причине нужно стараться, чтобы отвод был обусловлен объективными факторами.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

В XXX районный суд г. XXX

Судье XXX

От гражданина XXX

ХОДАТАЙСТВО

об отводе судьи

В производстве судьи XXX имеется гражданское дело по иску XXX к XXX.

Согласно решению Промышленного райсуда г. Курска от 20.11.2014 был удовлетворен иск XXX о признании права собственности на земельный участок и садовый домик. При этом судья исходила из того, что XXX является добросовестным приобретателем имущества. Указанные выводы опроверг Курский облсуд в своем определении от 3.02.2015.

Учитывая, что XXX во вновь заявленном иске ссылается на те же самые документы и доказательства, оценку которым давала судья XXX, которая пришла к выводу о добросовестности действий XXX, полагаю, что судья XXX в силу объективных причин не имеет возможности поступиться своей принципиальной позицией, ранее занятой в связи с исследованием представленных документов, и рассмотреть настоящее гражданское дело, выводы которого также связаны с исследованием тех же доказательств и учетом того факта, что XXX действовала недобросовестно.

В соответствии со ст. 16 ГПК РФ основанием для отвода судьи являются случаи, когда он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в объективности и беспристрастности.

На основании изложенного я заявляю отвод судье XXX.

В обосновании отвода прошу приобщить к материалам дела копию искового заявления XXX от 15.08.2014, из которого при сопоставлении с вновь заявленным иском от 11.03.2015 следует, что она ссылается на те же доказательства, которым ранее давалась оценка судьей XXX.

Дата/Подпись

Существует несколько способов «повлиять», причем вполне легально, на выбор судьи по гражданскому делу.

• Способ 1. Ожидаем, когда нежелательный судья уходит в отпуск (об этом можно узнать от сотрудников суда либо проанализировав информацию сайта суда о судьях, рассматривающих текущие дела), и сразу же подаем иск. Данный способ универсален, поскольку применим и при подаче иска мировому судье, где дела распределяются не председателем суда, а согласно утвержденной дислокации участков. При уходе судьи в отпуск его обязанности исполняет судья другого судебного участка.

• Способ 2. При подаче иска прилагаем на имя председателя районного суда сопроводительное письмо следующего содержания:

«Прошу не передавать мое дело судье XXX в связи с возможным конфликтом интересов.

Дата/Подпись»

Или:

«Прошу передать на рассмотрение иск судье XXX, который пользуется уважением и авторитетом и который должен решить мое дело положительно.

Дата/Подпись»

Во втором примере мы исходим из «принципа исключения», то есть указываем нежелательного судью. Ни один здравый председатель в обоих случаях не отпишет ему дело.

• Способ 3. На следующий день после подачи иска выясняем в канцелярии суда о том, кому переданы материалы. Если судья нежелательный, то можно обратиться в его приемную с заявлением о возврате иска (можно указать мотивы поданного заявления: «для доработки материалов»). Если данное заявление подать не успели и судья назначил рассмотрение дела, то оставляем иск без рассмотрения путем двукратной неявки по повестке, а затем в обоих случаях подаем документы заново. Если в суде работает с десяток и более судей, то маловероятно, что иск попадет к тому же самому судье даже в случае немедленной переподачи документов (то есть в день возврата материалов). Естественно, что при повторной подаче документов первый экземпляр иска со штампом суда о получении следует заменить на чистый.

• Способ 4. При составлении и подаче иска можно намеренно допустить существенный недостаток, влекущий оставление иска без движения (например, не указать адрес ответчика, не оплатить госпошлину, не приложить доверенность представителя, подписавшего иск, и пр.). При поступлении в ваш адрес определения судьи об оставлении иска без движения адвокат будет иметь возможность выбрать: устранять недостатки либо подать документы заново, чтобы они попали к другому судье. Хотя иногда бывают случаи, когда судьи принимают иски с существенными недостатками.

• Способ 5. При составлении иска можно оперировать нормами закона о подсудности дела (подробнее об этом далее).

• Способ 6. Можно подать одновременно с определенным интервалом времени (не менее двух дней) несколько одинаковых исков в один и тот же районный суд, а затем выбрать наиболее благоприятного судью (остальные иски будут либо возвращены, либо оставлены без рассмотрения). Этот способ экономит время, хотя существует вероятность того, что все иски могут попасть к одному и тому же судье.

Определенную специфику имеет распределение уголовных дел. Обычно при этом председателем суда учитывается не только текущая нагрузка на судью и категория дела (специализация), но и позиция обвиняемого и защитника в ходе следствия. Так, если обвиняемый признал вину, а защита не проявляла активности подачей жалоб и ходатайств, то дело обычно отписывается новичку или малоопытному судье. А если дело сложное и «скандальное», то оно может попасть в руки «жесткого» и бескомпромиссного судьи. Для того чтобы предотвратить подобную ситуацию, можно завуалировать позицию подзащитного, например, частичным признание вины с фактическим (то есть по показаниям) ее непризнанием, повременить с ходатайствами на стадии предварительного расследования, особенно при окончании следствия.

Как изменить подсудность гражданского дела

Закон по общему правилу предусматривает возможность рассмотрения дела по месту жительства ответчика. Хорошо, если место (район) жительства истца и ответчика совпадают, а если нет?

Судиться всегда удобнее «на своем поле», поскольку не нужно тратить средства на поездки и гостиницы, а также на доставку в суд свидетелей (если они вообще согласятся куда-либо выезжать из города). Это особенно ощутимо при наличии у истца на иждивении несовершеннолетних или тяжелобольных, а также если перспективы получения присужденного заранее призрачны ввиду отсутствия у ответчика доходов и имущества. При рассмотрении дела не по месту жительства ответчика исключается возможность какого-либо влияния на суд с его стороны (если ответчик – влиятельное лицо), и для него создаются дополнительные материальные и организационные затруднения. Ответчик не будет являться на судебные заседания, не сможет вовремя знакомиться с материалами дела, готовиться к процессу.

Кто-то скажет, что можно вообще ничего не придумывать, а направить иск со всеми документами в суд по месту жительства ответчика с заявлением о рассмотрении дела в отсутствие истца. Однако такое возможно лишь по несложным делам. Ситуация усугубится в случае, если ответчик иск не признает, будет активно защищаться, либо в случае, если поддержание иска требует вызова и допроса свидетелей. Можно просить о судебном поручении, но не все судьи с охотой принимают подобные иски, понимая, что при направлении судебных поручений сроки рассмотрения дела могут затянуться.

Кроме того, говоря о подсудности дел, необходимо отметить, что в большинстве случаев рассмотрение дела по первой инстанции мировым судьей менее желательно, поскольку судьями данного звена чаще всего допускается волокита, они, как правило, менее ответственны и квалифицированы, а вынесенные ими решения не могут быть проверены в апелляционном порядке судьями областного звена.

Что обычно предлагают юристы

Подсудность дела можно изменить заявлением встречных требований либо изменением иска таким образом, чтобы дело в итоге оказалось неподсудным судье, в производстве которого находится (ст. 23 ГПК РФ). Однако если истец вправе изменить предмет иска, не спрашивая разрешения на это судьи и участников процесса, то возможность принятия встречного иска обусловлена волей судьи.

Наиболее распространенный на практике способ повлиять на подсудность дела (территориальную) – это включение в договор условия о рассмотрения дел по месту нахождения одной из сторон (как правило, это условие формулирует наиболее сильная сторона договора). Но такое возможно как минимум при условии существования между сторонами договорных отношений. Кроме того, выбор подсудности возможен при так называемой альтернативной подсудности дела (ст. 29 ГПК РФ). Подсудность встречного иска в силу ч. 2 ст. 31 ГПК РФ определяется подсудностью первоначального иска.

Что еще можно сделать

1-й способ. Некоторые юристы указывают в иске дополнительного ответчика с желательным для истца адресом (местом жительства). Например, если иск о возмещении ущерба заявлен к лицу, управлявшему транспортным средством (не собственнику), но проживающему в другой, чем истец, местности, то ответчиком можно поставить и собственника транспорта, если тот имеет место жительства в том же населенном пункте, что и истец. При этом, однако, следует помнить, что в случае отказа в иске к «фиктивному» ответчику, последний может возложить на истца понесенные им судебные расходы, прежде всего расходы на участие представителя. Поэтому таких ответчиков нужно выбирать среди лиц, которые вряд ли явятся в суд либо не будут заявлять судебные расходы (например, организации, интересы которых представляют штатные юристы).

2-й способ. Некоторые юристы указывают несуществующее место жительства ответчика (например, то же, что у истца) либо истца (если место жительства истца влияет на выбор подсудности) или указывают его как последнее известное место жительства ответчика. В последнем случае при выяснении судом фактического места жительства ответчика суд передает дело по подсудности не автоматически, а лишь в случае заявления ответчиком такого ходатайства (ч. 2 ст. 33 ГПК РФ). Как правило, при принятии исков судьи не требуют справок с подтверждением места жительства ответчика (хотя место жительства ответчика может вытекать из представленных суду документов, например о праве собственности на недвижимое имущество, о регистрации транспортных средств и т. п.), а потому дело может быть рассмотрено в отсутствие лица, не получившего повестки по указанному истцом адресу. Данный способ возможен лишь по бесспорным делам либо в отношении ответчиков, безразличных к заявленным в отношении них требованиям (например, при расторжении брака, при взыскании долга по расписке). В других случаях ответчик, не извещенный о времени рассмотрения дела, может, восстановив сроки, обжаловать решение суда даже спустя длительное время.

3-й способ. Можно к основному требованию присоединить дополнительное, влияющее на подсудность дела. Например, к требованию об установлении отцовства, которое рассматривается по месту жительства ответчика, можно присоединить требования о взыскании алиментов, и иск в целом может быть заявлен по месту жительства истца. Это особенно актуально ввиду того, что матери-одиночки обычно не имеют ни времени, ни материальных возможностей для участия в судебных разбирательствах за пределами территории, на которой проживают.

4-й способ. Можно искусственно завысить цену иска по имущественным требованиям (например, путем неправильных расчетов цены иска или завышением стоимости имущества), поскольку при цене иска 50 000 + 1 руб. дело оказывается подсудным районному суду.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Длительное время мировым судьей рассматривался спор о праве собственности. Дело не представляло большой сложности, но судья уклонялась от вынесения решения под предлогом необходимости предоставления истцом различных документов, которых у него не было и которые фактически не влияли на разрешение дела, и в конце концов склонила истца к неявке по вызовам, с тем чтобы оставить иск без рассмотрения. В связи с этим было принято решение о новой подаче иска в районный суд, предварительно переоценив спорное имущество в сторону увеличения его стоимости.

Как определить мнение судей по делу

Может показаться, что мнение судьи по делу имеет значение только после вынесения решения или приговора. На самом деле о нем нужно знать заранее, чтобы правильно определить тактику своих действий в процессе, вовремя заявить то или иное ходатайство, предотвратить фальсификацию доказательств. Проблема усложняется в случаях, когда приходится иметь дело с судьями, у которых позиция по делу обычно формируется в самом конце его рассмотрения («судьи с неопределившейся позицией»), либо с судьями, неоднократно меняющими позицию на протяжении всего процесса («судьи-маятники»).

Что обычно предлагают юристы

Обычно мнение судей о перспективах дела юристы стараются выяснить напрямую у судьи либо у людей, которые с ними общаются (прокуроров, секретарей и помощников, других судей, общих знакомых и т. п.), в том числе через близких знакомых. Иногда судьи сами отправляют к участникам процесса «посыльных», например прокурора, с предложением завершить дело на «взаимовыгодных» условиях (не имею в виду здесь передачу взяток). Еще реже встречаются случаи, когда судьи открыто, как правило, в отсутствие одной из сторон, высказываются о перспективах дела.

Но информация, полученная таким способом, то есть напрямую от судьи, может быть недостоверной. Многие адвокаты и их клиенты, почувствовав благоприятный тон судьи и вежливое к ним отношение, расслабляются, не заявляют никаких ходатайств и в итоге проигрывают дело. Дело в том, что существуют «судьи-дезинформаторы», которые систематически и на постоянной основе практикуют подобного рода тактику. Например, в ходе разбирательства судья может открыто высказываться о необоснованности притязаний одной из сторон, а в итоге принять решение в ее пользу. Или, наоборот, удовлетворять все ходатайства стороны, а в итоге – ей отказать. Этому явлению есть простое объяснение, так как опытный судья для поддержания своего имиджа объективного и беспристрастного арбитра решение может принять прямо противоположное той позиции, которую проявлял в процессе.

В некоторых случаях «дезинформация» может быть направлена на понуждение к даче выгодных судье признательных показаний. Например, когда судья дает понять, что в случае признания вины подсудимый, которому грозит реальный срок, не будет лишен свободы. Иногда «дезинформация» в форме резко отрицательного отношения к стороне, указание на то, что ее требования бесперспективны, свидетельствует лишь о том, что судья не желает рассматривать дело, считает его сложным и старается таким образом, взяв сторону «на испуг», вынудить ее отказаться от иска либо заключить мировое соглашение.

Что можно еще сделать

Многие судьи стараются скрыть свое мнение по делу, не высказываясь в ходе судебного разбирательства напрямую о его перспективах и не давая публичных оценок доказательствам, то есть даже не прибегая ни к каким «дезинформациям». Подчеркивать свою объективность и беспристрастность они любят такой фразой: «Я не знаю, какое решение приму, поскольку проблемы с доказательствами есть и у одной и у другой стороны». Тем не менее мнение судей по делу можно обнаружить по косвенным признакам.

Судьи часто не замечают за собой того, как они раскрывают свое отношение к делу и к участникам процесса. Так, по характеру и интонации большинства задаваемых участникам процесса вопросов, по нравоучительному тону, обращенному в адрес одной из сторон, а также по тому, чьи ходатайства судья удовлетворяет охотнее, – по этим «индикаторам настроения» судьи можно делать вывод о перспективах дела.

Особенно информативны решения, принимаемые судом по ходатайствам, непосредственно содержащим требования оценки доказательств (например, о признании доказательств недопустимыми и т. п.). Однако нужно иметь в виду, что один лишь факт удовлетворения большей части ходатайств (например, о вызове свидетелей, об истребовании и приобщении документов и т. п.) может лишь свидетельствовать о соблюдении судом принципа состязательности сторон, а не о согласии с мнением заявителя.

Позиция судьи иногда обнаруживается при ознакомлении с материалами дела, в котором могут остаться карандашные пометки, подчеркивание текста каких-либо процессуальных документов, закладки важных документов. Это как минимум признак того, что судья знакомился с делом, увидел противоречия, их анализировал. При этом можно встретить акцент как на оправдательных, так и на обвинительных моментах дела.

Иногда настроения судьи передаются через других участников процесса: прокурора, с которым обычно согласовывается приговор, секретарей и помощников судей, с которыми зачастую судьи обсуждают свои дела (а помощники иногда заранее готовят текст судебного акта) и которых информируют о необходимости вызова конвоя для заключения подсудимого под стражу. В подобного рода оценках можно встретить сочувствие или неприязнь к той или иной стороне процесса и сделать соответствующий объективный вывод об исходе дела.

Если уходить последним из зала суда или кабинета судьи после судебного заседания, то можно обменяться с судьей «малозначительными» фразами, в которых некоторые судьи иногда раскрывают свою позицию по делу, но не напрямую, а в форме кратких советов о сборе дополнительных доказательств либо о формулировании исковых требований или просто могут проявить личные симпатии стороне.

Однако самое главное условие для правильного прогнозирования поведения судьи – это постоянный сбор информации^[14] о личности судей, стиля их поведения в процессе из различных источников, независимо от того, предстоит ли вам в ближайшее время проводить дела у конкретного судьи. Это же необходимо делать и в отношении следователей, сотрудников правоохранительных органов, с которыми придется сталкиваться по делу, для того чтобы иметь представление о стиле и методах их работы.

Зная все психологические тонкости и нюансы, на практике гораздо легче определить общую направленность процесса (например, обвинительную или оправдательную), чем мнение судьи по конкретным вопросам (например, по виду и размеру наказания, по объему удовлетворенных требований истца).

Как ускорить рассмотрение дела

Очень часто приходится сталкиваться с ситуацией, когда судья затягивает рассмотрение дела: казалось бы, все доказательства представлены, юридическая сторона дела ясна, но судья, ведомый действиями одного из участников процесса либо собственной нерешительностью или неорганизованностью, вновь и вновь откладывает дело без серьезных на то оснований. При этом зачастую процесс начинается со значительными опозданиями, а разбирательство дела происходит упрощенно. Для искусственного продления процессуальных сроков рассмотрения дела судьи обычно навязывают истцу необходимость уточнить иск хотя бы по формальным основаниям. А клиент тем временем несет судебные расхо

© Чурилов Ю., 2017

© ООО «Издательство АСТ», 2021

Введение

Юридическая практика включает в себя, как правило, ведение дел сложных или безнадежных, поскольку чаще всего клиенты обращаются за помощью в ситуациях, когда они оговорили себя в совершении преступления в ходе следствия, когда затруднительно собрать доказательства собственной правоты либо когда закон, правоприменительная практика расходятся с понятиями справедливости.

Досадные упущения и грубые ошибки коллег в суде первой инстанции зачастую предрешают невозможность что-либо изменить в апелляции. Впрочем, случается, что дело выиграно с большим трудом, но судебный акт неисполним, например, из-за имущественной несостоятельности должника. Во всех этих случаях привычные методы работы юриста, связанные с формальной подачей ходатайств и жалоб, приводят только к излишним тратам и разочарованию людей, обратившихся за юридической помощью.

Может быть, в таких ситуациях лучше отговорить человека, сказав, что его дело безнадежно? Ни в коем случае не стоит этого делать.

Однако не все так сложно.

Любая профессия имеет свои секреты, а юридическая профессия немыслима без применения различного рода уловок и хитростей, которые имеются не только у адвокатов, но и у сотрудников полиции, следователей[1], судей. В этой книге мы собрали воедино многочисленные тактические хитрости, апробированные в жизни нестандартные приемы решения практических задач, юридические уловки, позволяющие достигать результатов даже на первый взгляд в безнадежных делах. В юридических вузах этому не учат, поскольку основное внимание там уделяется процедурам судопроизводства.

Говорят, что нож в руках хирурга – благо, а в руках преступника – зло. Тем не менее хочется надеяться, что изложенные здесь советы окажутся полезными и помогут именно людям с благими намерениями, поскольку юрист ни в коем случае не должен переступать нравственный порог. Хочу особо подчеркнуть, что никакие юридические хитрости, не отвечающие требованиям морали, недопустимы. А студентам и практикующим коллегам рекомендую постоянно пополнять свою собственную копилку «нетрадиционной» юриспруденции, с этой целью в конце книги оставлено место для заметок.

Глава 1. Общие вопросы

Как консультировать клиента

Консультирование – самый распространенный вид юридической помощи. Существует мнение, что дать правовой совет гораздо легче, чем провести дело. Но это не так, поскольку при ведении дела достаточно и времени, и информации для того, чтобы выбрать правильную позицию, а в консультировании правильный ответ зачастую приходится готовить в кратчайший срок и на основании минимальной исходной информации о деле.

Что обычно предлагают юристы

Обычно юристы недооценивают презентационную роль консультирования. Дело в том, что в результате общения клиент может заключить с юристом соглашение на ведение дела либо отказаться от дополнительных услуг, а еще хуже – вообще не заплатить за консультацию.

В этом смысле действия адвокатов можно разделить на две категории. Первый тип юристов – коллеги, которые ведут себя гиперактивно по отношению к клиенту. Они ничего толком не объясняют в процессе консультации, запугивают клиента какими-либо неблагоприятными последствиями в случае, если не будет заключено соглашение на ведение дела, а затем, когда соглашение заключено, обещают добиться положительного результата по делу. Второй тип юристов – коллеги, которые не дают клиентам полезной и понятной информации, ничего от них не требуют, рассчитывая на то, что люди сами проявят инициативу и наймут адвоката для ведения дела. Самая распространенная ошибка и тех и других заключается в том, что они не видят в клиенте человека – со своими страхами и переживаниями, собственным образом мыслей и, как правило, недостаточной правовой осведомленностью.

Что можно сделать еще

Во-первых, необходимо создать комфортную для посетителя обстановку общения – удобные кресла, красивый офис, картины, аквариум… Все это желательно и должно быть, но прежде всего – заботливое отношение к обратившемуся за юридической помощью. При встрече предложите ему присесть и укажите на стул или кресло, где ему будет удобно с вами разговаривать, а прощаясь, проводите человека до выхода – результат будет ошеломляющий. Общение должно быть конфиденциальным, так как многие люди стесняются рассказывать в присутствии посторонних о своих проблемах, хотя некоторые, наоборот, ищут такой возможности. Прерывать консультирование телефонными разговорами – неэтично и некрасиво. Чтобы это понять, посмотрите на многих коллег, поставьте себя на место клиентов. И больше так не делайте!

Во-вторых, дайте клиенту выговориться. Когда люди приходят на консультацию, они нередко не понимают, какая информация из их жизни имеет отношение к делу, поэтому рассказ о деле иногда превращается в пространное повествование о жизни и работе, о взаимоотношениях с другими людьми и пр. Ни в коем случае не прерывайте клиента сразу же вопросом «Что вы хотите?». Лучше выслушать клиента от начала до конца в той форме, в которой он предлагает, так как это позволит создать представление о человеке, с которым впоследствии, возможно, придется сотрудничать. Людям нравится, когда их слушают, ведь это признак внимания. Когда человек изложит основное, что хотел рассказать, можно откровенно у него спросить: «Скажите, пожалуйста, чем я могу вам помочь?» – а затем продолжать общение в форме вопроса – ответа.

В-третьих, разберитесь, чего хочет клиент. Люди обычно неосознанно сгущают краски при описании своих проблем, и это отпугивает, особенно начинающих неопытных юристов. Действительно сложные вопросы необходимо разделять на несколько простых («дробление проблемы») и решать каждый в отдельности. Если с ходу ответить на вопрос клиента затруднительно, то нужно назначить время для повторного визита. При этом помните, что существует категория клиентов, которые расценивают такую «затяжную консультацию» как некомпетентность юриста. Поэтому следует тщательно обдумывать, как клиенту лучше объяснить свои действия.

Есть верный способ детально разобраться в том, что хочет клиент. Это зафиксировать информацию, которую он вам сообщает.

Если же консультирование связано с последующим составлением исков и жалоб, а также с ведением дела, то целесообразно предложить клиенту изложить всю информацию о деле в письменном виде. Такая форма обычно нравится людям, так как они могут сконцентрировать внимание юриста на необходимых деталях, а тот с помощью письменных заметок способен более тщательно вникнуть в дело и изучить личность клиента. Кроме того, в ходе консультации очень полезно чертить схемы описанной правовой проблемы, а также вести аудиозапись разговора, что не только позволит детально воспроизвести сообщенную вам информацию, но и проанализировать впоследствии собственные ошибки в общении с клиентом.

В-четвертых, составьте клиенту простой алгоритм действий. Некоторые юристы сводят консультирование граждан к воспроизведению текста законов либо по памяти, либо цитированием, либо предлагают прочитать закон самим клиентам. После такой консультации люди иногда не понимают, что им сказали и зачем они приходили, а лишь вежливо делают вид, что им все ясно.

Юридическая аргументация, безусловно, важна, однако, по моим наблюдениям, последнее для слушателя всегда запоминается лучше. Именно поэтому любая консультация должна заканчиваться простым выводом, понятным алгоритмом действий. Алгоритм решения проблемы и различные варианты я обычно черчу на бумаге (доске) для визуального усвоения информации. Кстати, многие клиенты просили у меня такие схемы после консультации.

Консультирование может быть не только устным, но и письменным. К письменным консультациям юристы прибегают крайне редко. Но в моей практике они иногда способствовали разрешению проблемы, так как чиновники и граждане, ознакомившись с разъяснением закона, иногда добровольно прекращали нарушение прав клиентов.

К позитивному итогу консультирования нужно стремиться во всех случаях, даже если проблема клиента не имеет правового решения либо это решение достаточно сложно.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Пожилой мужчина рассказал о проблемах совместного проживания в квартире с зятем-пьяницей, о постоянных скандалах и оскорблениях с его стороны, на которые не реагирует дочь. Более того, она категорически против принятия к мужу мер административной ответственности. В таких случаях рекомендации юридического характера делать бессмысленно, поскольку выселить дебошира либо направить на принудительное лечение невозможно. Остается лишь подбодрить клиента и создать уверенность в его собственных силах. Я обычно говорю таким людям: «Вы можете звонить мне по телефону в любое время, если возникнут проблемы, я всегда постараюсь помочь». И клиентам это нравится. Нравится потому, что он не остается один на один со своей трудноразрешимой проблемой.

В-пятых, не навязывайте свои услуги. Лучше, если гражданин примет решение о заключении соглашения на ведение дела самостоятельно, поскольку в этом случае риск дальнейшего отказа от услуг юриста будет гораздо меньший. Однако на решение клиента можно косвенно повлиять информацией о сложностях судопроизводства, о нередких случаях судебного произвола[2]. Подача такой информации должна быть разумной, иначе человек вообще лишится какого-либо желания защищать свои права.

Как вести переговоры с противоположной стороной

Принято считать, что необходимость ведения переговоров возникает исключительно из-за слабости собственной позиции. Так, бытует стереотип: сторона, предлагающая мир, тем самым признает свою неправоту. На самом деле стремиться к мирному решению споров нужно при любой возможности[3]. Именно при таком положении стороны не понесут существенных финансовых и моральных издержек, а придут к взаимовыгодному соглашению, которое будет исполнено добровольно и в более короткие сроки, чем судебный акт. И, кто знает, может быть, участники разбирательства в дальнейшем продолжат сотрудничество.

Что обычно предлагают юристы

Редко кто из коллег ориентирует клиентов на мирное решение конфликтов. Юристы обычно заинтересованы в возбуждении и ведении судебных дел, поскольку за это платят гонорары, и порой немалые. А экономя средства клиента урегулированием спора, адвокат практически ничего не получает. Встречаются и такие специалисты, для которых претензии и переговоры – лишь способ зарабатывания дополнительных денег. Этот вид юридической помощи – с отдельной оплатой – оказывается формально, так как включается в общие расходы на ведение дела. Мне много раз приходилось сталкиваться с ситуацией, когда недобросовестные юристы навязывали своим клиентам мировые соглашения с невыгодными условиями лишь с одной целью: побыстрее окончить дело и «отработать» взятый гонорар.

Зачастую на практике переговоры между участниками процесса происходят спонтанно, без плана и сценария, начинаются и заканчиваются тем, что каждая из сторон выдвигает собственные требования, граничащие с шантажом, и настаивает на их удовлетворении. Причем неправильное поведение хотя бы одной стороны всегда отрицательно влияет на результат переговоров. Почему так происходит? Потому что ведению переговоров никто юристов не учит, и они сами вынуждены постигать эту науку общения.

Что можно еще сделать

Возможно, то, о чем я сейчас расскажу, кому-то покажется знакомым. Тем не менее эти простые истины следует не только знать, но и следовать им для успешного ведения дел.

1. Прежде чем начинать переговоры, объясняйте клиенту значение данного мероприятия.

Любое примирение – это взаимные уступки, причем порой существенные. По этой причине клиенты иногда приравнивают переговоры и достигнутый в ходе переговоров мир к проигрышу. Для того чтобы преодолеть подобное отношение, нужно объяснить доверителям простую житейскую истину: каждая проблема тянет за собой еще несколько, а решая одну проблему, мы избавляемся одновременно от многих.

Не стоит бояться предлагать клиенту переговоры. Довольно часто стороны в принципе готовы идти на примирение, но не все могут сделать первый шаг друг к другу без посторонней помощи из-за эмоций, эгоизма, несобранности или лени.

2. Всегда старайтесь найти мирные пути разрешения споров, даже в безнадежных ситуациях.

Как-то одному моему клиенту задолжали деньги, он с возмущением требовал скорейшей подачи иска, говорил, что должник – мошенник, платить ни в коем случае не станет, так как много раз не выполнял свои обещания. К предложениям направить претензию, лично встретиться с должником для выяснения причин неисполнения обязательств мой доверитель относился скептически, потому что не верил в целесообразность подобных шагов. Однако благодаря досудебному урегулированию дело удалось решить положительным образом. Уверен, что у многих юристов были в практике такие случаи, когда их клиенты уподоблялись гражданам, которые лишь за косой взгляд пытались кинуться в драку.

Есть мнение, что убеждать противника нужно до суда, а не в суде, дескать, здесь стоит другая задача: доказать суду свою правоту. Но мирное урегулирование спора целесообразно предлагать клиенту даже в том случае, когда перспектива выигрыша дела очевидна и близка. К тому же в суде у вас есть возможность склонить на свою сторону и судью, с тем чтобы и он также настаивал на мирном решении вопроса.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

Истец выселяла из собственной квартиры своего зятя. Перспектива дела была очевидна: поскольку ответчик не оспаривал тот факт, что никаких семейных отношений он с собственником жилья не имел, то иск следовало удовлетворить. Однако ответчик иск не признавал и выселяться не хотел, так как в квартире оставались его дети и супруга. Суд предложил сторонам заключить мировое соглашение с указанием срока выселения, истец настаивала на вынесении решения и немедленном выселении. Однако вскоре истец поняла собственные выгоды от мирового соглашения, поскольку длительность дальнейшего процесса, в том числе при обжаловании решения суда и его принудительном исполнении, могла оказаться больше срока для выселения, установленного мировым соглашением.

3. Лучшие переговоры – при личной встрече.

Я противник ведения переговоров на улице или по телефону. Однако скажу несколько слов по поводу телефонного общения. По данным медиков, достаточно длительное воздействие телефонных разговоров отрицательно влияет на нервную систему. Вряд ли телефон поможет решить важные вопросы, ведь при разговоре по телефону вы не видите собеседника, его мимики и жестов, но при этом обостряются все недостатки речи, усиливается значение тона, тембра голоса, интонации. Именно поэтому к телефонным переговорам следует тщательно готовиться, предварительно определив цель разговора, вопросы, которые нужно решить, сведения, которые вы планируете узнать. Какие бы трудности в процессе разговора ни возникли даже при возможном его дискуссионном характере, следует стараться закончить общение на оптимистичной ноте.

4. К переговорам нужно готовиться.

Прежде чем идти на переговоры, подумайте, какие у вас имеются козыри, то есть информация, которая может повлиять на другую сторону. Например, в переговорах с ответчиком, проводимых с целью добиться у него признания иска о лишении родительских прав, можно использовать факт наличия у него задолженности по алиментам. При этом целесообразно разъяснить мужчине, что в случае непризнания иска к нему могут быть приняты меры, связанные с взысканием неустойки и ограничением прав управления транспортным средством.

Если вы не сможете противопоставить своему противнику какие-либо доводы или факты, то остается сделать ему компромиссные предложения. Несмотря на то что их не всегда легко придумать, следует изобрести не один, а несколько вариантов. В этом и заключается мастерство ведения переговоров. Убеждать противоположную сторону в необходимости компромисса нужно такими же способами, которые были описаны применительно к доверителю.

5. При ведении переговоров нужно занимать нейтральную позицию в отношении противоположной стороны.

Переговоры с участием нейтрального посредника называются медиацией. Если переговоры осуществляются в присутствии юриста одной из сторон, то он и должен выступать таким медиатором, не иметь никакого личностного отношения к сторонам, в том числе своему клиенту. Если он будет симпатизировать одному или оказывать давление на другого, то переговоры будут сорваны. Отсюда вывод – для начала выслушайте процессуального противника от начала до конца, не перебивая его, поддержите его позицию, посочувствуйте ему (первоначальное накопление согласий), и иногда этого сразу станет достаточно для достижения компромисса. Не забывайте активно «резонировать» собеседника фразами: «Я вас очень хорошо понимаю…», «Я представляю, что вы чувствуете…» и т. п.

6. Никогда не говорите «никогда».

Примирение не достигается молниеносно – оно является результатом длительных неоднократных встреч и переговоров. Для того чтобы достигнуть компромисса, нужно искать общие точки соприкосновения, постепенно повышать сложность рассматриваемых вопросов, идти от общей идеи к конкретным предложениям. Безоговорочное и немедленное принятие условий противника и возмещение всех сумм, о которых просит противоположная сторона, зачастую способствует не прекращению конфликта, а увеличению требований. Поэтому не торопитесь заканчивать переговоры ответами «нет» или «да», лучше сказать «мы подумаем» и, взяв паузу, продолжить переговоры далее.

Как составлять деловые бумаги

Сегодня большая часть населения, как в начале прошлого века, страдает элементарной безграмотностью. К юристам граждане зачастую обращаются по самому пустяковому поводу, для составления простейших документов, не требующих юридических знаний.

Составление деловых бумаг – это основа профессии юриста. Документы, составляемые юристом (это прежде всего претензии, иски и жалобы), имеют целью не просто поставить в известность о своем мнении, а убедить в собственной правоте. Независимо от процессуальной важности составляемого документа, предполагаемой его перспективы следует помнить, что он может повлиять на репутацию составившего его специалиста.

Что обычно предлагают юристы

В отличие от судей, следователей, мне реже приходится сталкиваться с документами, составленными моими коллегами, но все же приходится. Нередко вместо исков вижу «китайские грамоты» без абзацев и ссылок на законодательство, вместо жалоб – многостраничные опусы, составленные в расчете на получение баснословных гонораров. Документы юристов на тех, кто их читает, порой наводят скуку и вызывают раздражение, так как написаны они наспех, небрежно, непонятно, от руки и с расчетом на то, что потом можно все поправить, уточнив иск либо сказав пару слов в судебной речи.

Что можно сделать еще

На эту тему можно говорить и писать много. Однако деловые бумаги, в том числе судебные документы, должны отвечать следующим простым требованиям.

Во-первых, их следует составлять грамотно, ибо неграмотность документа – показатель некомпетентности автора. Некоторые коллеги не обращают внимания на замечания своих доверителей о ляпах и ошибках, рассуждают так: «В конце концов, суд не откажет в иске из-за какой-то опечатки». Подобное отношение недопустимо. Уважающий себя адвокат постоянно расширяет свой словарный запас, который помогает сделать текст лаконичным и избавит от повторений. Стиль и тон изложения должен быть спокойным, без эмоциональных всплесков и нравоучений. В документе следует отражать лишь то, что имеет юридическое значение по делу.

Как при составлении собственных правовых документов, так и при изучении чужих документов нельзя забывать о так называемом юридическом минировании. Дело в том, что в текстах документов либо по небрежности, либо целенаправленно могут закладываться ловушки и неточности, присутствие которых иногда имеет необратимые правовые последствия.

Во-вторых, составляемый документ должен иметь определенную логическую структуру. Каждую мысль целесообразно начинать с нового абзаца. Все вопросы, освещаемые в документе, должны находиться в логической связи и излагаться в определенной последовательности.

В-третьих, составляемый документ должен быть обоснован материалами дела (со ссылкой на листы дела), нормами права и судебной практикой, ссылками на научные источники. Особенно это касается жалоб на судебные акты, поскольку из-за скоротечности судебного разбирательства убедить судей в своей правоте в устной форме бывает непросто.

Как верно отмечал известный дореволюционный юрист Л. Е. Владимиров, изложение должно быть таким, чтобы требовало наименьшего труда для усвоения, апелляционная жалоба должна предоставлять серьезные доводы по причине пессимизма судей и склонности их к виновности ввиду долговременной деятельности на поприще правосудия. Поэтому в апелляции следует надеяться не на апелляционную речь, а именно на жалобу. Для иллюстрации доводов жалобы целесообразно прилагать к ней копии документов, имеющихся в деле (особенно в многотомном), чтобы они находились перед глазами у судей.

Существует такая хитрость, позволяющая упростить процесс составления сложных многостраничных документов: можно использовать «рыбу», то есть сначала сделать заготовку будущего документа (например, для искового заявления «шапку» и просительную часть, а затем можно поработать над его основным текстом).

И последнее. Если юрист, составивший процессуальные документы, не сопровождает клиента к следователю или в суд, в другие организации, то ему непременно стоит объяснить возможные проблемы при принятии этих документов. Например, довольно часто судьи оставляют без движения иски на том основании, что не представлены оригиналы документов или в иске отсутствует ссылка на все возможные доказательства. Неподготовленные клиенты, не понимая, что от них требуют, нередко заявляют юристу о том, что иск составлен неправильно. Некоторые судьи напрямую дают понять гражданам, что их дело проигрышное, а юрист, составивший иск, некомпетентен, и предлагают забрать поданные документы, чтобы не рассматривать дело. Об этих тонкостях доверителя необходимо предупреждать заранее.

Как выступать с речью в суде

Каждый юрист должен владеть навыками ораторской речи, а для судебного юриста и адвоката эти навыки – жизненная необходимость. Зачастую мнение о юристе, его профессионализме складывается именно по его выступлению в судебных прениях.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, речи в судах произносятся юристами спонтанно и легкомысленно. Растянутость, пустословие, логическая бессвязность и излишняя эмоциональность – наиболее распространенные пороки судебной речи. Иногда кажется, что они произносятся только в силу того, что их нужно произносить по процедуре судопроизводства, а не для того, чтобы кого-либо в чем-то убедить. Часто приходится сталкиваться с односторонними речами, в которых искажается закон, передергиваются факты и отсутствует всякий здравый смысл. Такие речи приносят не пользу, а вред.

Что можно сделать еще

Вы не представляете, что значат для юриста языковые навыки! Это и умение толковать законы, и возможность притягивать к себе клиентов, а также – грамотная подача документов и судебная речь, дошедшая до сердца и разума судей.

Что касается устной речи, то вряд ли в этой книге есть смысл пересказывать теорию, которую учат актеры, дикторы и т. п. К тому же могут показаться скучными и непосильными многочисленные упражнения по отработке дикции. Один из простых способов понять, как следует говорить, даст элементарное наблюдение за игрой актеров в кино и театре. Самое главное – постоянно следить за речью в быту, смотря за собой как бы со стороны (для этого целесообразно прослушивать себя в записи), стараться говорить мало, но осмысленно, не засорять язык «лишними» словами, избавляться от трафаретов. Для отработки интонации и дикции рекомендую чаще читать вслух.

Не забывайте о правильном ударении. Неграмотное произношение слов режет слух. Особенно это касается наиболее употребительных юристами слов:

• «ходАтайство»,

• «возбужденО»,

• «договОр»,

• «осуждЁнный»,

• «звонИт» и т. п.

Для красивого звучного голоса нужно дышать диафрагмой, то есть звуки должны извлекаться как бы изнутри тела, а не изо рта. И конечно, берегите голосовой аппарат, а для этого нельзя допускать простуд. Для голосовых связок рекомендуется употреблять, например, теплый чай с медом и лимоном. В целом же следует питаться просто и разнообразно.

Перед публичным выступлением, когда особенно важно, чтобы голос звучал ярко, выразительно, следует за два-три часа достаточно плотно поесть. И переедание, и голод – две крайности, которые отнюдь не способствуют отличной работе голосового аппарата. Кроме того, красивому голосу нужна простая чистая вода. Именно вода, а не чай, соки, отвары трав. Рекомендуется ежедневно пить до 1,5–2 л воды, особенно в жару или при волнении перед публичными выступлениями. Каждое утро, просыпаясь, желательно выпивать стакан слегка теплой воды.

По судебной риторике существует масса литературы, авторы которой дают многочисленные пространные рекомендации, которые нелегко запомнить. На самом же деле все довольно просто.

Вот основные хитрости (а для кого-то лишь азбучные истины), эффективные и проверенные на практике правила.

Во-первых, речь должна быть подготовленной. Каким бы простым ни было дело, нельзя речь «творить на людях». Для того чтобы «родить» удачную речь, нужно как можно больше писать, шлифуя язык и стиль. В повседневной практике целесообразно постоянно тренировать голосовой аппарат, прислушиваться к себе как бы со стороны.

Во-вторых, речь должна быть индивидуальной. Что может быть скучнее, чем ехать по старой дороге! Если юрист (особенно это касается уголовных дел), как по накатанной колее, из процесса в процесс произносит одну и ту же заготовку, то его не просто не слушают – над ним могут откровенно смеяться. Такая реакция у меня обычно возникает после безмерно скучной фразы: «Уважаемый суд! Мы наконец-то закончили рассматривать дело…»

Для того чтобы преодолеть шаблонность речи, необходимо много думать о деле, вникать в него не только при изучении документов, но и по пути с работы, за поздним ужином. Я это называю рождением речи «на ногах». И самое главное – не бояться экспериментировать.

В-третьих, речь должна иметь определенную логическую структуру и быть выразительной.

Вступление речи – это камертон настройки аудитории. В начале речи нельзя пересказывать обстоятельства дела, которые уже всем известны. Во вступлении нужно лаконично выразить главную мысль своего выступления, основной тезис, объяснение того, что, по вашей версии, произошло. Плюс к этому вступление должно возбудить любопытство присутствующих, возможно, интересной историей, притчей, пословицей, образом, которые должны быть свежи, оригинальны и не уводить слушателя от основной темы.

Мотивировочная часть речи не должна быть пустой в юридическом плане. Молодые адвокаты, готовясь к прениям, иногда ориентируются на речи дореволюционных или советских адвокатов, характерными особенностями которых были яркие и красочные выражения, пафос, приподнятый тон изложения, всевозможные риторические нагромождения, удлиняющие речь и скрывающие анализ фактов. Но в те далекие времена адвокаты работали на публику, а сейчас юрист не может себе позволить удовольствие произносить красивые пустые фразы. Многие судьи в силу загруженности не имеют возможности досконально изучать дела, судебную практику, законодательство, а иногда они к этому и не стремятся, поэтому, работая над содержанием речи, необходимо исходить из возможной некомпетентности судей в тех или иных вопросах, в том числе которые кажутся очевидными и понятными. Речь должна быть обращена к разуму, а не к чувствам, ориентироваться на анализ доказательств, представлять судье проект судебного акта.

Судьи готовы к тому, что им начнут втирать очки, поэтому следует избегать односторонности речи, искажения фактов и вступать в конфликт со здравым смыслом. Для наглядности речи целесообразно пользоваться схемами, графиками, фотографиями и пр. Например, при допросе свидетелей можно к заранее заготовленной схеме прикладывать целлофан, на котором они должны указать местоположение участников событий, а затем путем наложения их на схему показывать противоречие или соответствие показаний.

Заключительная часть речи – последний аккорд в сознании слушателей. В ней формулируется главная просьба, обращенная суду. Применительно к защите подсудимого недопустима альтернативная просьба типа «Прошу оправдать или дать условно», но возможна скрытая альтернатива, то есть мотивировка в речи оснований для оправданий и характеристики подсудимого, условий жизни его семьи, поведения потерпевшего. При защите потерпевшего адвокат не должен просить о конкретном наказании, а лишь может соглашаться либо не соглашаться с предложением прокурора (потерпевшего). Но помимо этого, в заключении должно быть эмоциональное окончание, например рассуждение о том, к чему может привести необоснованное осуждение либо оправдание, напутствие суду.

Речь должна быть лаконичной. Замечательно сказал по этому поводу Р. Гаррис: «Чем меньше слов, тем лучше речь». Не следует доказывать то, что и так всем очевидно. Говорить нужно до тех пор, пока тебя слушают, а затянувшаяся речь может раздражать слушателей и навредить доверителю. Особенно это замечание важно при рассмотрении дела в апелляции, где речь должна быть не просто выдержанной во времени, а максимально содержательной.

Судьи второй инстанции, как правило, дел не читают, а судьи-докладчики содержание жалоб пересказывают остальным присутствующим в самом общем виде. Многие коллеги полагают, что бесполезно распинаться перед судьями, – все предрешено, однако грамотно построенное выступление адвоката – это зачастую единственный шанс исправить судебную ошибку.

В-четвертых, независимо от того, как речь подготовлена, написана ли она целиком либо тезисно, она должна быть произнесена, а не прочитана. Убедить кого-то, глядя на листок бумаги, невозможно – это факт. Поэтому речь следует превратить в доверительную беседу с судом, то есть говорить очень спокойным, тихим голосом, пользуясь такими приемами, как паузы, повышение (понижение) тона, которые полезны для самостоятельного осмысления слушателями получаемой информации. Нельзя произносить речь легковесно, каждая фраза должна быть сказана осмысленно, с таким расчетом, чтобы слушатели смогли вдуматься в ее значение. Этому можно учиться, как я уже рекомендовал выше, у актеров, читающих стихи, прозу, выступающих на телевидении или в театре.

В-пятых, речь должна быть выверена в стратегическом плане. По общему правилу речь в письменном виде необходимо приобщить к материалам дела для того, чтобы судья не упустил все моменты, о которых говорил юрист. Но в некоторых случаях не стоит говорить и писать лишнего, что может помочь недобросовестному судье скрыть недостатки расследования от суда вышестоящей инстанции, например путем искажения показаний свидетелей в протоколе судебного заседания. Кроме того, в речи нельзя критиковать виктимные действия потерпевшего, а если это и делать, то крайне аккуратно, чтобы не получить ответного удара в форме жалоб на мягкость приговора.

И последнее. Помимо основной речи, которая произносится в судебных прениях, нужно обязательно пользоваться иными формами выступлений, предусмотренными законом (заявления, реплика, вступительное слово по уголовному делу).

Обычно перед выступлением в прениях прокурор согласовывает с судьей позицию по квалификации и наказанию, а защита выступает в конце, когда эти вопросы формально уже решены, поэтому защитнику важно воспользоваться вступительным словом в начале судебного заседания, для того чтобы определить перед судом свою позицию. Обязательно это следует сделать в том случае, если клиент отказывается от дачи показаний вообще либо согласен их давать после исследования доказательств обвинения. Но вступительное слово, как правило, не должно заранее раскрывать замыслы защиты и тем самым позволить суду и прокурору сгладить слабые стороны обвинения. Многие юристы не любят отвечать на реплику, однако право последнего «удара» нужно всегда использовать, к тому же в реплике можно незаметно коснуться каких-то упущенных и очень важных моментов.

Глава 2. Все о договорах

Как грамотно составить договор

Несмотря на то что эта область юриспруденции в основном имеет интерес у цивилистов, но и адвокаты, ведущие исключительно уголовные дела, довольно часто сталкиваются с различного рода сделками. Договорными отношениями пронизаны все сферы человеческого бытия, а неграмотно составленный договор может привести к длительным судебным тяжбам и большим убыткам, поэтому данная тема имеет такое большое значение. К тому же в законе отсутствуют нормы, определяющие технику и тактику составления договора.

Что обычно предлагают юристы

Как правило, юристы пользуются уже готовыми, наспех и неизвестно кем составленными шаблонами договоров, размещенными в сети Интернет либо в электронных справочно-правовых системах, невзирая на то, что тексты таких болванок могут быть загромождены ненужными формулировками и излишним дублированием.

Подчас граждане и даже специалисты относятся к договору как некой формальности, не задумываясь о том, что будет, исходя из текста конкретного договора, в случае его неисполнения одной из сторон. Верхом же юридического мастерства считается включение в договор условий, ущемляющих интересы другой стороны (например, об односторонней ответственности за нарушение обязательства, о подсудности споров по месту нахождения стороны, составившей договор, и т. п.).

Что можно сделать еще?

Текст простейшего договора включает три следующие части: водную, описательную и заключительную.

I. Вводная часть договора:

• название документа («договор», «соглашение», «контракт», что в принципе является равнозначным);

• дата и место его заключения. Дата заключения договора относится к обязательным реквизитам договора, поскольку именно с ней обычно связывается момент вступления договора в силу, а также исчисление сроков исполнения обязательства, окончания действия договора. Кроме того, согласно ст. 422 ГК РФ, договор заключают и исполняют в соответствии с нормами закона, который действует на момент его заключения. Место заключение договора – это название населенного пункта, в котором был подписан договор; оно имеет значение, например, при выборе законодательства, подлежащего применению с участием иностранцев, при определении цены договора и пр.;

• полное наименование сторон договора со ссылкой на документы, удостоверяющие их личность, место регистрации (для граждан), документ, на основании которого лицо будет подписывать договор (например, устав, приказ, доверенность и др.). Естественно, необходимо учитывать, что полномочия на совершение сделок могут быть ограничены вышеуказанными документами, содержание и действительность которых следует тщательно проверять (а лучше иметь и копии этих документов). Сведения о личности сторон сделки следует вносить в договор строго в соответствии с данными, указанными в документе, удостоверяющем личность, включая используемые там сокращения (например, если указано «уроженец г. Москвы», то так же должно быть записано и в договоре). Хотя на практике иногда составители договора ограничиваются лишь указанием Ф. И. О. и места жительства сторон, все же лучше формулировать данные личности максимально полно. Для индивидуальных предпринимателей и организаций в договоре желательно ссылаться на данные их государственной регистрации: номер свидетельства о регистрации, дату и место выдачи свидетельства, орган, выдавший свидетельство, а наименование стороны следует формулировать в точном соответствии с указанными документами;

• название сторон договора (например, для купли-продажи – продавец и покупатель; для поставки – поставщик и покупатель; для аренды – арендодатель и арендатор; безвозмездного пользования – ссудодатель и ссудополучатель; подряда – заказчик и подрядчик; оказания услуг – заказчик и исполнитель; перевозки – перевозчик и отправитель и т. п. либо просто: Сторона 1 и Сторона 2) позволяет упростить описательную часть договора, исключив повторение полного наименования сторон.

Иногда вводная часть договора содержит еще и указание на его наименование и номер.

Наименование договора (например, договор купли-продажи квартиры), в отличие от даты и места его заключения, не является обязательным реквизитом договора, поскольку в случае спора юридические отношения сторон определяются не по наименованию договора, а по тексту и содержащимся в нем условиям. Называть договор нужно в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ. Например, если речь идет о выполнении строительных работ, следует указывать наименование: «договор строительного подряда», а не «договор об оказании услуг» и т. п.

Номер договора обычно присваивают в организациях, поскольку там заключают многочисленные договоры и необходимо упростить их учет, а также оформление платежных документов. При этом во избежание путаницы не стоит изменять номер договора, предложенный контрагентом. На практике применяют различные способы нумерации договоров (номер в порядке возрастания № 1, № 2 и т. д.; несколько номеров: номер договора – месяц/год № 1-07/15). Кроме того, в нумерации договора могут использоваться сокращенные наименования договора, например: для договора купли-продажи – № КП 1-07/15, для договора комиссии – № Км 1-07/15.

II. Описательная часть договора включает существенные условия договора. Кроме того, она может в узком либо расширенном виде по пунктам формулировать права и обязанности сторон договора.

Усложненный вариант изложения договора предполагает разбивку текста на разделы, например:

• «Предмет договора»;

• «Права и обязанности сторон»;

• «Цена и расчеты»;

• «Срок договора»;

• «Дополнительные условия»;

• «Ответственность сторон»;

• «Изменение и расторжение договора»;

• «Заключительные положения».

Названия приведенных разделов говорят сами за себя и в комментариях не нуждаются. Отмечу лишь, что «дополнительные условия» могут включать, например, условия о конфиденциальности и т. п., а «заключительные положения» обычно определяют порядок разрешения споров сторон, количество экземпляров договора и т. п. Формулируя заключительные положения договора, стороны прибегают к так называемому претензионному порядку урегулирования споров, то есть когда перед обращением в суд спорящая сторона обязательно должна обратиться с претензией к своему контрагенту.