Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) бесплатное чтение

Арбитражный Регламент 2010

1. Если стороны договорились о том, что споры между ними в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться.

2. Предполагается, что стороны арбитражного соглашения, заключенного после 15 августа 2010 года, сослались на Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства, если только стороны не договорились о применении конкретного варианта Регламента. Это предположение не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после 15 августа 2010 года предложения, сделанного до этой даты.

3. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

4. Для целей арбитражного разбирательства между инвесторами и государствами, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (“Правила о прозрачности”) с учетом положений статьи 1 Правил о прозрачности.

*Типовая арбитражная оговорка для договоров

Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание – Стороны должны рассмотреть вопрос о том, чтобы добавить к этому:

a) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) место арбитражного разбирательства… (город и страна);

d) язык арбитражного разбирательства…

Арбитражный Регламент 1976

Статья 1

1. Если стороны в договоре согласились в письменной форме* о том, что споры, относящиеся к этому договору, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться в письменной форме.

2. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

*Типовая арбитражная оговорка.

Любой спор, разногласие или требование, возникающие или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание. Стороны могут пожелать добавить к этому:

a) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) место арбитража… (город или страна);

d) язык (языки) арбитражного разбирательства

Сравнение текстов Статьи 1 Арбитражного Регламента 2010 года и Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 1

1. Если стороны в договоре согласились в письменной форме* договорились о том, что споры, относящиеся к этому договору между ними в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться в письменной форме.

22. Предполагается, что стороны арбитражного соглашения, заключенного после 15 августа 2010 года, сослались на Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства, если только стороны не договорились о применении конкретного варианта Регламента. Это предположение не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после 15 августа 2010 года предложения, сделанного до этой даты.

3. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

4. Для целей арбитражного разбирательства между инвесторами и государствами, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (“Правила о прозрачности”) с учетом положений статьи 1 Правил о прозрачности.

* Типовая арбитражная оговорка для договоров

Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с действующим в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание – Стороны могут пожелать должны рассмотреть вопрос о том, чтобы добавить к этому:

a) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) место арбитража арбитражного разбирательства … (город или и страна);

d) язык (языки) арбитражного разбирательства…

Регламент ЮНСИТРАЛ можно назвать самым популярным Арбитражным Регламентом в мире. Многие арбитражные институты, наряду с собственными правилами, имеют отдельные регламенты, целиком посвященные администрированию процесса по Регламенту ЮНСИТРАЛ (Арбитражный суд Международной торговой палаты [75], Центр Всемирной организации интеллектуальной собственности по арбитражу и посредничеству [76], Постоянная палата третейского суда в Гааге [65], Лондонский международный арбитражный суд [77], Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации [78] и т. п.).

Регламент ЮНСИТРАЛ является модельным документом – он не имеет императивной силы (за исключением случаев, когда арбитраж по данному Регламенту предусмотрен международными договорами, в частности, соглашениями о защите капиталовложений, как, например, Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств «О поощрении и взаимной защите капиталовложений»[7], Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Французской Республики «О взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 04.07.1989, Соглашение между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург «О взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 09.02.1989, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 30.07.1993, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 09.11.2006, и другие).

Природа Регламента как типового документа подразумевает, что в целом его положения являются диспозитивными. Стороны вольны своим соглашением отступить от любого положения Регламента, либо изменять его действие, отменить его полностью или частично. В то же время, детальные оговорки, модифицирующие Регламент, редки. Просто используется типовая оговорка, предусмотренная самим Регламентом:

«Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ».

Развернутые положения о порядке формирования арбитража можно найти в стандартизованной контрактной документации о типовых оговорках. Пример: образец соглашения об арбитраже, рекомендованного к применению в коммерческих отношениях между организациями России и США. В 1992 году Американская Арбитражная Ассоциация и Торгово-промышленная Палата Российской Федерации согласовали «Факультативную арбитражную оговорку для использования в контрактах в сфере Российско-Американской торговли и инвестирования» для включения в контракты между коммерсантами США и России. Оговорка устанавливает, что «любой спор, разногласие или претензия, возникающие из или касающиеся настоящего контракта либо его нарушения, прекращения или недействительности», подлежат разрешению в арбитражном суде ad hoc в соответствии с Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ в г. Стокгольме, Швеция. При этом Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма будет выступать назначающим органом в спорах, поданных к рассмотрению по данной оговорке, назначая арбитров в соответствии с процедурой, предусмотренной оговоркой из утвержденного Списка.

Одним из значительных нововведений в Регламенте 2010 года является отказ от обязательного требования письменной формы соглашения об арбитраже. Такое требование в Регламенте 1976 года подразумевало обязательность письменной формы для 1) соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда; 2) любых отступлений от правил Регламента. В то же время, принятый позднее Типовой закон о международном торговом арбитраже (далее – «Типовой закон») не содержал подобных формальных требований. В целях гармонизации регулирования международного арбитража, соответствующее положение было исключено при пересмотре Регламента. Таким образом, для уяснения требований к форме соглашения об арбитраже надо обратиться к применимому национальному праву.

Вторым существенным нововведением стал отказ от привязки сферы действия Регламента исключительно к договорным правоотношениям, которую можно было найти в Регламенте 1976 года. На практике Регламент применяется, в частности, в инвестиционном арбитраже, при рассмотрении разногласий, вытекающих из внедоговорных правоотношений (если есть правило, предусматривающее компетенцию третейского суда рассматривать конкретный спор в данном порядке). К тому же состав участников арбитражного разбирательства может и не быть идентичен составу сторон изначального контракта. Здесь следует учитывать вопросы правопреемства, распространения арбитражной оговорки на аффилированных лиц и т. п. Сторонами процесса по Регламенту ЮНСИТРАЛ могут быть не только организации и частные лица, но и субъекты публичного права – государство, международные организации с учетом их статуса и правоспособности.

Использованный в части 1 комментируемой статьи оборот «споры … в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер» основан на формулировке статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года [54]. Стало быть, практика применения данной статьи этого документа и основанных на нем национальных актов законодательства может использоваться в качестве подспорья при ее толковании.

Регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года применяется к спорам, где соглашение сторон о передаче дел в арбитраж заключено после 15 августа 2010 года, если стороны не договорились о применении конкретного варианта Регламента. Это правило, изложенное в пункте 2 статьи 1 Регламента, не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после 15 августа 2010 года предложения, сделанного до этой даты. Разумеется, участники предшествующих договоров также могут согласовать применение более совершенной новой версии Регламента в отношении контрактов, по поводу заключения которых на дату вступления в силу Регламента еще велись переговоры.

В дополнениях, принятых в 2013 году, следует тенденция, начало которой положил Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), который изменил свои правила арбитража (регламент) уже в 2006 году аналогичным образом. Данные правила развивают политику МЦУИС. Российская Федерация не является членом Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств 1965 года, учредившей МЦИУС, однако, компетенция МЦУИС может быть предусмотрена в двусторонних договорах о защите капиталовложений.

Новый пункт 4 статьи 1 Регламента 2010 года путем отсылки инкорпорирует Правила о прозрачности арбитражных разбирательств (их текст приводится в приложении), принятых одновременно с дополнением Регламента; таким образом, они становятся частью Регламента 2010 года применительно к инвестиционному арбитражу.

Правила предусматривают три основных особенности инвестиционного арбитража, а именно: ограничение режима конфиденциальности, хотя бы он и был предусмотрен применимыми правилами арбитражного разбирательства или даже национальным законом – информация о ходе процесса, арбитражном решении обнародуется в кратчайшие сроки; слушания проводятся в открытом режиме; в определенных случаях с разрешения третейского суда / состава арбитров в рамках разбирательства право слова может быть предоставлено третьим лицам (в инвестиционном арбитраже таковыми обычно выступают международные организации, в том числе неправительственные – то есть другие «обиженные», инвесторы, заинтересованные субъекты публичного права).

Непубличность арбитражного разбирательства, проведение слушаний в закрытом режиме считается одной из привлекательных черт данного формата разрешения споров. Соответствующие правила, накладывающие как на стороны, так и на арбитражный институт, администрирующий споры, а также состав арбитров – иными словами, на всех участников разбирательства – обязательство не распространяться о происходящем содержится в регламентах многих арбитражных институтов и их можно найти и в национальных законах.

Тем не менее, данные правила являются диспозитивными – стороны вправе изменить их письменным соглашением, отменить или ограничить их действие. В ходе работы над поправками 2013 года рабочая группа запросила комментарии арбитражных институтов, которые единодушно сообщили, что предложенные поправки совместимы с их регламентом, так как режим конфиденциальности может быть ограничен письменным соглашением сторон, а выбор Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ (в том числе в международном договоре) и заявление инвестора о передаче дела на разрешение третейского суда, по сути, и является таким соглашением, если применимые правила включают Арбитражный Регламент 2010 года. Справедливости ради надо отметить, что Правила о прозрачности в данном контексте не являются императивными. Стороны получают этот режим по умолчанию, однако, опять же письменным соглашением могут изменить, отменить либо ограничить его действие.

Нормы пункта 4 статьи 1, а соответственно, и Правила о прозрачности будут автоматически применяться лишь в случае, когда соответствующий международный договор (двустороннее соглашение о защите капиталовложений либо конвенция) принят после 1 апреля 2014 года. Пункт 2 статьи 1 Правил о прозрачности четко указывает, что в части существующих (что надо, видимо, понимать как заключенные, подписанные в окончательном виде на 1 апреля 2014 г. международные инструменты) договоров о защите капиталовложений, Правила применяются лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено соглашением сторон, либо государствами – участниками соответствующего договора.

Под принятыми международными договорами следует, видимо, понимать ратификацию, вступление их в силу, в том числе, присоединение какой-либо стороны к международной конвенции, хотя, возможно и ограничительное толкование – то есть, применение правила о прозрачности лишь к договорам, подписанным на данный момент.

О таком ограничительном толковании сферы действия правил говорит осторожный подход разработчиков к «навязыванию» сторонам Регламента в редакции 2010 года. Он не применяется (см. п.2 статьи 1 Регламента) – для контрактов «в процессе», то есть когда оферта сделана до 15 августа 2010 года, а акцепт поступил уже после, применяется все же старый Регламент.

Таким образом, применение поправки 2013 года, Правил о прозрачности, очевидно лишь когда договор подписан государствами после 1 апреля 2014 года.

Следует учитывать и недвусмысленное указание на применение Правил исключительно к спорам на основании международного договора. Отсюда с необходимостью вытекает, что Правила о прозрачности в спорах, передаваемых в международный арбитраж на основании национальных законов о защите иностранных инвестиций (если они содержат одностороннее согласие принимающего государства о рассмотрении спора в порядке международного арбитража), арбитражные оговорки, содержащиеся в частных контрактах между принимающим государством и инвестором о реализации инвестиционного проекта (host country agreements и т. д.) на основании ad hoc соглашения между государством и инвестором, работать не будут.

В связи с такой неопределенностью осторожничают и арбитражные институты. В частности, Арбитражный институт торговой палаты Стокгольма пояснил в комментариях, что не считает целесообразным обнародовать информацию, о поступившем на рассмотрение споре, имеющем черты инвестиционного, до тех пор, пока не будет сформирован состав арбитров, который может и должен принять решение о том, является ли спор инвестиционным и распространяется ли него действие обсуждаемых Правил.

Правила о прозрачности, как таковые, не являются догмой. Статья 1 (3(b)) разрешает третейскому суду после консультации сторон «адаптировать» отдельные положения Правил с учетом баланса, интереса общественности в информации и необходимостью справедливого и эффективного разрешения споров сторон, которому в определенных случаях очевидная, чрезмерная прозрачность может повредить.

В силу принципа автономии воли сторон, очевидно, Правила о прозрачности могут применяться и в других разбирательствах, в том числе, при рассмотрении частных коммерческих споров, а также по иным регламентам, чем Регламент ЮНСИТРАЛ 2010. В целом, комментарии арбитражных институтов отмечают, что Правила совместимы как с арбитражными разбирательствами ad hoc, в отношении которых институт выступает компетентным органом, так и в разбирательствах, администрируемых по собственному регламенту института с той разницей, что, администрируя разбирательство в рамках собственного регламента, институт имеет больше свободы трактования в части сферы действия правил, в частности, может раскрывать процессуальные документы не полностью, а либо в урезанной, сокращенной версии, либо в форме «выжимки» из соответствующих документов.

Интересно, как сложится практика применения статьи 7 Правил, которая допускает ограничение прозрачности разбирательства в «одностороннем» порядке – право стороны скрывать от глаз публики отдельные документы и ограничивать обнародование, распространение информации, которая, по мнению стороны, нанесет ущерб ее безопасности.

В ряде случаев обнародование информации возможно лишь в «отредактированной» версии, из которой исключены отдельные абзацы, например, в интересах граждан, вовлеченных в процесс, могут быть исключены их персональные данные. На это прямо указал Лондонский международный арбитражный суд в комментариях к предложенным Правилам.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

[Сфера применения] [Применимость]

Статья 1

1. Возможность 1: [Если стороны в договоре согласились [в письменной форме*] о том, что споры между ними [в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, ] будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом] [включить текст из вариантов 1, 2 или 3]

Возможность 2: [Если имеется соглашение [в письменной форме*] передать споры на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, то такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом] [включить текст из вариантов 1, 2 или 3]

Вариант 1: [с такими изменениями, о которых стороны могут договориться [в письменной форме].]

Вариант 2: [действующим на дату начала арбитражного разбирательства, с такими изменениями, о которых стороны могут договориться [в письменной форме].]

Вариант 3: [с такими изменениями, о которых стороны могут договориться [в письменной форме]. Если стороны не договорились о применении Регламента, действующего на дату заключения соглашения между ними, стороны считаются подчинившимися Регламенту, действующему на дату начала арбитражного разбирательства.]

2. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

*ТИПОВАЯ АРБИТРАЖНАЯ ОГОВОРКА [ДЛЯ ДОГОВОРОВ]

Любой спор, разногласия или требование, возникающие или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с [действующим в настоящее время] Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание – Стороны могут пожелать добавить к этому:

а) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) место арбитража… (город или страна);

d) язык (языки) арбитражного разбирательства…;

e) [право, регулирующее арбитражное соглашение…].

Итоги обсуждения

[3]

(22). Было отмечено, что в статье 1 рассматривается сфера применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ без определения, какой вариант Регламента будет применяться в случае пересмотра. В связи с этим было далее указано, что типовая арбитражная оговорка, прилагаемая к пункту 1 статьи 1, содержит ссылку на "действующий в настоящее время" Регламент.

(23). Было отмечено, что практика некоторых арбитражных учреждений состоит в том, чтобы включать конкретное положение о толковании, в соответствии с которым применению подлежит регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства (в отличие от регламента, действующего на дату заключения договора), если стороны не договорились об обратном. Было указано, что на практике некоторые стороны отдают предпочтение применению в отношении их спора самого последнего варианта регламента, в то время как другие ценят определенность, создаваемую договоренностью о применении регламента, уже существующего в момент заключения арбитражного соглашения. Кроме того, было указано, что включение положения о применимом регламенте позволит избежать неопределенности в отношении применимого варианта регламента в случае последующих пересмотров. Это предложение получило определенную поддержку.

(24). Рабочая группа далее отметила, что многие международные инвестиционные договоры содержат положение об урегулировании споров, в котором делается ссылка на "Арбитражный регламент Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли" без указания, какой вариант этого Регламента будет применяться в случае пересмотра. В некоторых договорах прямо предусмотрено, что в случае пересмотра Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ будет подлежать применению вариант, действующий в момент начала арбитражного разбирательства.

(25). Было указано, что с учетом договорного характера Регламента его обязательный характер вытекает из воли сторон. Никакой вариант Регламента не может рассматриваться в качестве «действующего» сам по себе в отрыве от соглашения между сторонами спора (за исключением, возможно, тех случаев, когда какой-либо договор или другой документ предусматривает в обязательном порядке урегулирование спора в соответствии с Регламентом). Было высказано предостережение в связи с тем, что любое положение, определяющее применимый вариант Регламента в отсутствие указания сторон, должно соответствовать принципу автономии воли сторон. Если стороны договорились применять предшествующий вариант Регламента, никакое переходное положение не может иметь каких-либо ретроактивных последствий для такого соглашения.

(26). Рабочая группа решила вернуться к обсуждению вопроса о применимом варианте Регламента после завершения рассмотрения существующего текста Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Было указано, что решение о включении субсидиарного положения о применимом варианте, будет, возможно, зависеть от масштабов изменений в целом.

Требование письменной формы арбитражного соглашения и изменений Регламента (Пункт 1) [3]

(27). Был затронут вопрос о целесообразности сохранения в пункте 1 статьи 1 требования о том, что соглашение сторон о передаче споров на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ и любые изменения этого Регламента должны оформляться в письменной форме. По этому вопросу были высказаны различные мнения.

(28). Было отмечено, что цель требования о том, что арбитражное соглашение должно быть составлено в письменной форме, заключается в определении сферы применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и, в отличие от функции требования в отношении формы в Типовом законе, возможно, не связана с вопросом о действительности арбитражного соглашения (который решается в исполнении в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией.

(29). В поддержку исключения требования письменной формы было указано, что вопрос о форме относится к категории вопросов, которые должны регулироваться в соответствии с применимым правом. Было отмечено, что ряд арбитражных регламентов не содержит в качестве условия их применения требования о письменной форме соглашений. Было указано, что в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ следует в интересах унификации международного арбитража придерживаться единого подхода с учетом работы Рабочей группы, проведенной в связи с Типовым законом, в котором отражено широкое и либеральное понимание требования в отношении формы. Кроме того, было указано, что если такое требование будет сохранено, то необходимо будет разработать соответствующее определение, а включение такого определения выходит за обычные рамки арбитражного регламента.

(30). Тем не менее было отмечено, что ссылку на требование письменной формы необходимо сохранить, в частности с учетом того факта, что в настоящее время не существует какого-либо единообразного подхода к этому вопросу, поскольку в некоторых правовых системах такое требование отсутствует, в то время как в других по-прежнему требуется письменная форма. Кроме того, было указано, что требование письменной формы может выполнять две функции. Во-первых, напоминание сторонам о том, что в зависимости от применимого права арбитражное соглашение может быть действительным только в том случае, если оно существует в письменной форме, и, во-вторых – с точки зрения удобства – обеспечение основы, исходя из которой компетентный орган может производить назначение арбитров.

(31). Рабочая группа решила, что рассмотрение вопроса о целесообразности сохранения требования письменной формы в отношении арбитражного соглашения и изменения Регламента следует продолжить.

"споры, относящиеся к этому договору" [3]

(32). Рабочая группа отметила, что в пункте 2 статьи 1 содержится ссылка на споры, "относящиеся к этому договору". Рабочая группа рассмотрела вопрос о целесообразности исключения этих слов, с тем чтобы не создавалось впечатления об установлении какого-либо ограничения в отношении видов споров, которые стороны могут передавать на арбитраж. Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли расширить пункт 1 статьи 1 и включить в него слова, соответствующие статье 7 Типового закона, которая допускает передачу в арбитраж споров "в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорной характер или нет", или же это положение вообще не должно содержать никаких ограничений.

(33). Была выражена определенная поддержка в отношении включения слов "в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорной характер или нет", поскольку эта формулировка охватывает широкий круг споров, включая возникающие в контексте международных инвестиционных договоров споры, которые вообще не связаны с какими-либо контрактами или же связаны с контрактами, в которых участвует лицо, не являющееся стороной арбитражного разбирательства. Было указано также, что включение таких слов будет содействовать достижению соответствия между Регламентом и Типовым законом, который принят многими странами. Тем не менее, было указано, что эта формулировка попросту заменяет одно ограничение другим ограничением, которое необоснованно сужает сферу применения Регламента и может породить вопросы толкования, которые снизят правовую определенность этого текста. Было указано, что желательно не включать вообще никаких ограничений.

(34). Было отмечено, что, если слова "относящиеся к этому договору" будут исключены, то в целях обеспечения соответствия необходимо будет также исключить слова "в договоре", которые следуют после слова «стороны». Было указано, что такое исключение в контексте споров, возникающих в связи с международными инвестиционными договорами, может создать неопределенность, поскольку стороны арбитражного соглашения могут отличаться от сторон спора. В ответ было указано, что рассмотрение такого конкретного вопроса в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ может привести к необоснованному усложнению текста. Для того чтобы избежать подобной проблемы, было предложено исключить в вводной формулировке пункта 1 статьи 1 любую ссылку на стороны. Это предложение получило определенную поддержку. В порядке редакционного замечания было указано, что можно было бы рассмотреть возможность использования таких формулировок, как "Если арбитражное соглашение содержит ссылку на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ…" или "Если было решено, что спор подлежит урегулированию в арбитражном порядке в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ…". Рабочая группа решила вернуться к рассмотрению этого вопроса на одной из будущих сессий.

Международное право (Пункт 2) [3]

(35). Рабочая группа в целом придерживалась мнения о том, что в пункт 2 статьи 1 не следует включать ссылку на "международное право" для охвата случаев, когда стороной арбитражного разбирательства выступает какое-либо государство или международная организация. Было указано, что те случаи, когда источником арбитражного права является какой-либо международный договор или другой императивный международный документ, в достаточной степени охвачены ссылкой на "норму применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать".

Типовая арбитражная оговорка [3]

(36). Был задан вопрос о целесообразности исключения из типовой арбитражной оговорки слов "возникающие из или касающиеся настоящего договора". Было напомнено о том, что Рабочая группа в связи с рассмотрением пункта 1 статьи 1 предложила исключить любые ссылки на договор (см. пункты 32–34 выше). В ответ прозвучала широкая поддержка сохранению ссылки на договор в типовой арбитражной оговорке, цель которой состоит именно в предоставлении соответствующих рекомендаций сторонам, желающим включить надлежащую оговорку в свой контракт. В добавление к этому было указано, что исключение слов "либо его нарушения, прекращения или недействительности", которое неизбежно последует в случае исключения слов "возникающие из или касающиеся настоящего договора", может привести к непреднамеренным или негативным последствиям в зависимости от того, в какой степени право, регулирующее арбитражное соглашение, признает возможность его самостоятельного существования.

(37). Что касается содержания типовой арбитражной оговорки, то прозвучал ряд предложений о дополнении вариантов, предлагаемых на рассмотрение сторон в примечании в конце типовой арбитражной оговорки. Одно из предложений состояло в том, чтобы добавить пункт примерно следующего содержания:

"е) правом, регулирующим настоящее арбитражное соглашение, является…". Эта концепция – при условии редакционной доработки – получила широкую поддержку. Другое предложение заключалось в том, чтобы добавить пункт с указанием на выбор права, регулирующего контракт. Против этого предложения были высказаны возражения на том основании, что этот вопрос выходит за рамки Арбитражного регламента. Еще одно предложение состояло в том, чтобы заменить ссылку на "место арбитража" в пункте (с) на "[юридическое] местопребывание арбитража" с тем, чтобы подчеркнуть, что юридическое место арбитража может отличаться от фактического места проведения заседаний арбитров. В отношении этого предложения были высказаны сомнения с учетом того, что оно отходит от формулировок, использованных в Типовом законе. Рабочая группа согласилась еще раз рассмотреть это предложение в контексте статьи 16, которая касается места арбитража.

(38). Было предложено рассмотреть вопрос о целесообразности перенесения арбитражной оговорки в другое место Регламента с учетом изменений в пункте 1 статьи 1, который более не содержит ссылок на договор. Рабочая группа согласилась рассмотреть это предложение на одной из будущих сессий.

Название [6]

(18). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли название статьи 1 "Сфера применения" заменить на «Применимость» с учетом того, что статья 1 содержит положения, касающиеся принципов применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, и не ограничивается вопросами, связанными со сферой применения. После обсуждения было достигнуто согласие о том, чтобы сохранить нынешнее название без изменений с учетом общесогласованного принципа, согласно которому Рабочей группе следует избегать внесения излишних изменений в Регламент.

"стороны в договоре" (Пункт 1) [6]

(19). Рабочая группа перешла к рассмотрению двух возможных подходов в вопросе о том, следует ли включить в пункт 1 ссылку на «стороны». Было отмечено, что возможность 1 наиболее точно соответствует нынешнему тексту Регламента, поскольку она содержит ссылку на «стороны», в то время как в возможности 2 реализуется внесенное на сорок пятой сессии Рабочей группы предложение исключить любые ссылки на «стороны» во вступительной формулировке пункта 1 ([3], пункт 34).

(20). Определенная поддержка была также выражена использованию возможности 2 по той причине, что этот текст является гибким и более уместен для охвата арбитража в таких ситуациях, как споры в контексте двусторонних инвестиционных договоров, когда стороны двустороннего инвестиционного договора, содержащего арбитражную оговорку, отличаются от сторон арбитража. В то же время предпочтение было отдано возможности 1, преимущество которой заключается в том, что данный текст разъясняет, что споры недоговорного характера будут также охватываться Регламентом (см. ниже, пункты 21–24).

"споры, относящиеся к этому договору" [6]

(21). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли исключить слова "относящиеся к этому договору", которые содержатся в пункте 1, с тем чтобы не создавать впечатления о том, что устанавливается какое-либо ограничение в отношении видов споров, которые стороны могут передавать на арбитраж. Рабочая группа согласилась с тем, что пункт 1 следует расширить с тем, чтобы избежать каких-либо неясностей относительно сферы применения Регламента и обеспечить, чтобы его применение не ограничивалось спорами только договорного характера. Рабочая группа согласилась исключить слова "в договоре" и "относящиеся к этому договору".

"в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер" [6]

(22). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли добавить в пункт 1 слова "в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер". Было предложено не добавлять эти слова, поскольку они могут излишне ограничить сферу применения Регламента и поставить трудные вопросы толкования. Было также указано, что ссылка на "конкретное правоотношение" может не вполне подходить для некоторых правовых систем.

(23). В ответ было указано, что формулировка "в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер", является хорошо известной с учетом того, что она взята из Нью-Йоркской конвенции, а также используется в пункте 1 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже. В пользу ее сохранения было указано, что эти слова позволяют недвусмысленно указать, что на арбитраж согласно Регламенту может выноситься широкий круг споров, будь то возникающих из договора или нет, и что исключение этой формулировки может вызвать неясности. Кроме того, было высказано мнение о том, что использование этих слов окажет влияние на будущее развитие в области международного арбитража с теоретической точки зрения.

(24). С учетом возможного возвращения к этому вопросу на одной из будущих сессий Рабочая группа выразила широкую поддержку сохранению возможности 1 при включении слов "в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер".

Требование письменной формы в отношении соглашения об арбитраже согласно Регламенту и изменений Регламента [6]

(25). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли сохранить в пункте 1 требование о том, что в письменной форме должны быть составлены как соглашение сторон о передаче споров на арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, так и любые изменения этого Регламента.

(26). Было напомнено о том, что цель требования о письменной форме арбитражного соглашения состоит в определении сферы применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и что – в отличие от функций требования о форме, содержащегося в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об арбитраже – оно выполняет отдельную функцию, не связанную с вопросом о действительности арбитражного соглашения (который регулируется применимым правом) или вопросом о приведении в исполнение согласно Нью-Йоркской конвенции.

(27). Было напомнено, что в подготовительных материалах к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ указывается, что цель требования о письменной форме арбитражного соглашения заключается в том, чтобы избежать создания неопределенности в вопросе о достижении согласия относительно применимости Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. По вопросу о том, сократился ли риск такой неопределенности в результате широкого использования Регламента, были высказаны различные мнения.

(28). В поддержку исключения требования письменной формы было указано, что вопрос о форме арбитражного соглашения относится к категории вопросов, которые должны быть оставлены на регулирование на основании применимого права. Было отмечено, что в интересах унификации международного арбитража в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ следует придерживаться единого подхода с учетом работы Рабочей группы, проведенной в связи с Типовым законом ЮНСИТРАЛ об арбитраже, в котором отражено широкое и либеральное понимание требования в отношении формы. Было высказано мнение о том, что сохранение требования письменной формы в Регламенте может создать трудности в тех государствах, которые исключили подобное требование из своего законодательства. Было указано, что если это требование будет сохранено, то необходимо будет разработать соответствующее определение, а включение такого определения выходит за обычные рамки арбитражного регламента. Кроме того, было указано, что пункт 1 статьи 19 Типового закона об арбитраже, который предусматривает, что "при условии соблюдения положений настоящего Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства арбитражным судом", не требует письменной формы соглашения сторон о порядке ведения разбирательства и что, в интересах обеспечения последовательности, в Регламенте не следует предусматривать положений, выходящих за пределы требований Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже.

(29). Было также отмечено, что такие вопросы, как было ли выполнено требование письменной формы и каким образом оно может быть выполнено, вызывали значительные споры. Кроме того, было указано на неясность в вопросе о том, распространяется ли требование письменной формы на арбитражное соглашение или на соглашение сторон о применении Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, и по этой причине это требование было предложено исключить.

(30). В поддержку сохранения ссылки на требование письменной формы было указано на отсутствие единообразного подхода к этому вопросу, поскольку в некоторых правовых системах такое требование отсутствует, в то время как в других оно по-прежнему сохраняется. В дополнение к этому было отмечено, что требование письменной формы может выполнять две функции. Во-первых, напоминание сторонам о том, что в зависимости от применимого права арбитражное соглашение может быть действительным только в том случае, если оно существует в письменной форме, и, во-вторых – с точки зрения удобства, – обеспечение основы, исходя из которой компетентный орган может производить назначение арбитров. Было указано, что требование о том, чтобы стороны оформляли свое арбитражное соглашение в письменном виде, будет способствовать распространению надлежащей практики и предоставит сторонам возможность разъяснить вопрос о том, какой из вариантов Регламента будет подлежать применению.

(31). С учетом возможного возвращения к этому вопросу на одной из будущих сессий Рабочая группа выразила широкую поддержку исключению требования письменной формы из статьи 1.

Применимый вариант Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [6]

(32). Было отмечено, что статья 1 касается сферы применения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и не регулирует вопрос о том, какой вариант Регламента будет применяться в случае пересмотра. Рабочая группа рассмотрела варианты 1, 2 и 3, предложенные в документе [4].

(33). Вариант 1, соответствующий нынешней формулировке Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и не содержащий каких-либо указаний на применимый вариант Регламента в случае его пересмотра, поддержки не получил.

(34). Поддержка была выражена варианту 2, в котором предусматривается, что применимым будет являться вариант, "действующий на дату начала арбитражного разбирательства, с такими изменениями, о которых стороны могут договориться". Было отмечено, что этот вариант отвечает подходу, использованному рядом арбитражных учреждений при пересмотре своих регламентов.

(35). Вариант 3 получил значительную поддержку, поскольку в нем устанавливается четкое и простое правило, которое уведомляет стороны о том, что если они не выразят согласия на применение того регламента, который действовал на дату заключения их соглашения, то будет считаться, что применимым является регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства. В этой связи было отмечено, что в варианте 3 в наиболее полном виде излагаются имеющиеся у сторон возможности применять в отношении своих споров либо самый последний вариант регламента, либо регламент, действующий на момент заключения арбитражного соглашения.

(36). В то же время было выражено опасение в отношении того, что вариант 3 может привести к созданию ситуации, когда субсидиарное правило будет ретроактивно применяться к соглашениям, заключенным до принятия пересмотренного варианта регламента, без достаточного учета принципа автономии сторон. С тем чтобы избежать создания такой ситуации, было предложено предусмотреть в варианте 3 обратную презумпцию примерно следующим образом: "Если стороны не договорились о применении Регламента, действующего на дату начала арбитражного разбирательства, стороны считаются подчинившимися Регламенту, действующему на дату заключения соглашения между ними". Была предложена также и другая формулировка: "Если стороны договорились об ином, они считаются подчинившимися Регламенту, действующему на дату заключения арбитражного соглашения". Еще одно предложение состояло в том, чтобы сохранить вариант 3, разъяснив, что пересмотренный вариант Регламента не применяется к соглашениям, заключенным до принятия этого пересмотренного варианта.

(37). Эти предложения получили определенную поддержку. В то же время было напомнено о том, что они могут противоречить ожиданиям, которые заключаются в том, что будет применяться самый последний вариант регламента, и существование которых подтверждается практикой некоторых арбитражных учреждений, и создать впечатление о том, что стороны часто предпочитают использовать устаревшие варианты регламентов. Было высказано мнение о том, что предпочтение самым последним вариантам правил может также объясняться параллелью, проводимой между пересмотром регламентов и принятием нового законодательства по вопросам процедуры. В ответ было указано, что различие в природе, существующее между типовыми договорными правилами и законодательным актом, обуславливает нежелательность проведения подобного сравнения. Широкую поддержку получило мнение о том, что в случае несогласий или сомнений в вопросе об избранном варианте Регламента истолковывать желание сторон должен будет третейский суд. По мнению ряда делегаций положение о применимом варианте Регламента должно действовать только в отношении будущих изменений в его тексте.

(38). После обсуждения предпочтение было отдано варианту 3. Рабочая группа согласилась вернуться к обсуждению вопроса о применимом варианте Регламента после завершения рассмотрения нынешнего текста Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и отметила, что вопрос о том, должно ли положение о применимом варианте Регламента применяться в отношении соглашений, заключенных до принятия пересмотренного варианта, требует дополнительного рассмотрения.

"действующий в настоящее время" (Типовая арбитражная оговорка) [6]

(39). Рабочая группа выразила согласие с тем, что слова "действующий в настоящее время" должны быть рассмотрены на предмет исключения, если в пункт 1 статьи 1 будет включено положение, касающееся применимого варианта Регламента (см. пункты 15–21 выше).

Подпункт (а) (Примечание к типовой арбитражной оговорке) [6]

(40). Было предложено исключить содержащуюся в скобках ссылку на «лицо» по той причине, что предпочтение следует отдать указанию в качестве компетентных органов названий учреждений, а не имен физических лиц. Хотя это предложение получило определенную поддержку, было отмечено, что исключение возможности назначения какого-либо лица будет противоречить действующей практике, в том числе практике Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда, который в надлежащих случаях назначает физических лиц действовать в качестве компетентных органов.

Подпункт (с) [6]

(41). Рабочая группа отметила, что вопрос о том, следует ли использовать в этом подпункте термин "место пребывания" вместо термина «место», должен быть рассмотрен в контексте статьи 16, касающейся места арбитражного разбирательства. Было предложено исключить слова "город или страна", содержащиеся в скобках, поскольку они не отражают всех возможных практических ситуаций и не являются достаточно гибкими. Кроме того, указание только какой-либо страны в качестве места арбитража не определяет ясно место арбитражного разбирательства и для случаев, когда в какой-либо стране имеется несколько правовых систем, регулирующих арбитражную процедуру, подобная формулировка не учитывает достаточным образом тот факт, что указание места проведения арбитража на территории такой страны может влечь за собой существенные юридические последствия. В то же время было отмечено, что сторонам могут потребоваться руководящие указания в вопросе о значении определения места арбитражного разбирательства, и было предложено сохранить эти слова, заменив союз «или» на союз «и». Рабочая группа приняла к сведению эти предложения.

Подпункт (е) [6]

(42).. Рабочая группа согласилась с тем, что необходимость в сохранении подпункта (е) отсутствует и что в типовую арбитражную оговорку не следует включать каких-либо положений о применимом праве.

Согласительная процедура [6]

(43). Рабочая группа выразила согласие с тем, что в интересах избежания излишнего усложнения типовой арбитражной оговорки включение какой-либо ссылки на согласительную процедуру является нецелесообразным.

Пункт 1 бис – Применимый вариант Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (Статья 1) [11]

(72). Рабочая группа рассмотрела варианты, содержащиеся в проекте пункта 1 бис. Определенная поддержка была выражена включенному в вариант 2 положению, согласно которому стороны будут считаться подчинившими свой спор Регламенту, действовавшему на дату заключения арбитражного соглашения. Было указано, что этот вариант позволяет лучше отразить договорный характер арбитража в результате учета пониманий сторон, существовавших в момент заключения арбитражного соглашения. Было также отмечено, что это решение позволит свести к минимуму сомнения относительно избранного варианта Регламента. В то же время было напомнено, что такой порядок будет противоречить ожиданиям, заключающимся в том, что применяться будет самый последний вариант Регламента.

(73). Значительная поддержка была выражена варианту 1, согласно которому стороны извещаются о том, что если они не выразят согласия на применение Регламента, действующего на дату заключения соглашения между ними, то будет считаться, что применяться должен Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства. Было указано, что это положение отвечает решению, обычно используемому многими арбитражными учреждениями при пересмотре своих регламентов. Было указано, что подобное правило, позволяющее считать, что применимым будет пересмотренный вариант Регламента, действующий на дату начала арбитражного разбирательства, будет содействовать применению самого последнего варианта Регламента в большом числе ситуаций.

(74). В то же время было отмечено, что любая строящаяся на предположении норма должна быть сформулирована максимально четко с тем, чтобы избежать возникновения споров относительно применения того или иного варианта Регламента в рамках конкретного разбирательства. Хотя такие споры могут быть решены в административном порядке в контексте разбирательств, проводимых под эгидой арбитражных центров, они могут вызвать процессуальные трудности в контексте специального арбитража. Было отмечено, что арбитражные центры при применении аналогичных положений обычно как по предварительному вопросу и до образования третейского суда в каждом конкретном случае принимают решение о том, какой свод правил предполагали применять стороны. Было указано, что в отсутствие надзорного органа, выполняющего подобные функции, в случае разногласий или сомнений толковать волю сторон должен будет третейский суд и что в силу этого в данное положение, возможно, требуется внести изменения с тем, чтобы предоставить в распоряжение третейского суда больше руководящих указаний.

(75). Было высказано сомнение в связи с тем, что данное положение может привести к созданию ситуации, когда пересмотренный вариант Регламента будет ретроактивно применяться к соглашениям, заключенным до его принятия, без достаточного учета принципа автономии сторон. Было отмечено, что ретроактивное применение может допускаться согласно некоторым национальным законам или видам арбитражной практики. Рабочая группа согласилась с тем, что данное положение не должно приводить к ретроактивному применению пересмотренного варианта Регламента к арбитражным соглашениям и международным договорам, заключенным до его принятия.

(76). Другая высказанная обеспокоенность касалась того, что вариант 1, если в него не будут внесены поправки, может непреднамеренно привести к ретроактивному применению в тех случаях, когда арбитражное соглашение было заключено путем выраженного истцом согласия (в уведомлении об арбитраже) с открытым предложением о проведении арбитражного разбирательства, представленным ответчиком. Такая вызывающая обеспокоенность ситуация может возникнуть в случае арбитражного разбирательства как на основании международного договора, так и в контексте некоторых коммерческих споров. Было подчеркнуто, что в случае подобных споров применяться должен Регламент, согласованный в предложении об арбитраже (содержащемся, например, в международном договоре или в другом документе). Было высказано мнение о том, что формулировка пересмотренного варианта данного положения должна обеспечивать четкое понимание того, что "применительно к соглашениям или предложениям об арбитраже, заключенным или внесенным до [указание даты], считается, что стороны подчинили свой спор ранее действовавшему варианту Регламента". Рабочая группа в целом благоприятно расценила это предложение, признав, что оно было внесено только в ходе обсуждений на текущей сессии и что оно может быть с пользой доработано.

(77). Было внесено дополнительное предложение изменить содержащееся в варианте 1 правило за счет добавления слова «прямо» перед словами "не договорились", с тем чтобы разъяснить, что иной вариант Регламента, а не тот, который действовал в момент начала арбитражного разбирательства, будет применяться только в том случае, если намерение сторон было установлено недвусмысленно. Было указано, что включение этого слова предоставит в распоряжение третейского суда более ясные руководящие указания применительно к случаям установления намерения сторон. Рабочая группа не приняла, однако, этого предложения по той причине, что установление в данном случае более жесткого стандарта для применимости Регламента усложнит толкование других содержащихся в нем ссылок на «соглашение» и может создать новые основания для споров. В дополнение к этому было указано, что стороны должны иметь право выражать согласие с применимым вариантом Регламента как прямо, так и по умолчанию.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 1

1. Если стороны договорились о том, что споры между ними в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться.

1 бис. Если стороны не договорились о применении другого варианта Регламента, то предполагается, что стороны арбитражного соглашения, заключенного после [дата принятия ЮНСИТРАЛ пересмотренного варианта Регламента], сослались на Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства. Это предположение не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после [дата принятия ЮНСИТРАЛ пересмотренного варианта Регламента] предложения, сделанного до этой даты.

2. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

*ТИПОВАЯ АРБИТРАЖНАЯ ОГОВОРКА ДЛЯ ДОГОВОРОВ

Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание – Стороны могут пожелать добавить к этому:

a) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) местопребывание арбитража… (город и страна);

d) язык арбитражного разбирательства…

Итоги обсуждения [14]

(18). Рабочая группа рассмотрела пункт 1. Было высказано опасение, что исключение требования о том, что арбитражное соглашение должно быть составлено в письменной форме, может быть сопряжено с практическими трудностями и что в силу этого необходимо предусмотреть правило о необходимости наличия убедительных доказательств существования такого соглашения. В ответ было отмечено, что Рабочая группа решила исключить требование о письменной форме ([11], пункт 71), учитывая тот факт, что некоторые правовые системы и ряд арбитражных регламентов не предусматривают требования о заключении арбитражного соглашения в письменной форме (см. [3], пункт 29, и [5], пункты 28 и 29).

Было указано, что в Регламенте не содержится положений о форме арбитражного соглашения, поскольку этот вопрос предпочтительно оставить на урегулирование на основании применимого права. После обсуждения Рабочая группа одобрила пункт 1, как он содержится в документе [12], без изменений.

Пункт 1 бис – Применимый вариант Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [14]

(19). Рабочая группа рассмотрела пункт 1 бис, в котором устанавливается презумпция в отношении применимого варианта Регламента. В порядке редакционного изменения было предложено заменить слово «другого» в первой строке этого пункта словом «конкретного», с тем чтобы уточнить, что при всех обстоятельствах решающее значение будет иметь желание сторон. Это предложение было принято.

Пункт 2 [14]

(20). Рабочая группа одобрила содержание пункта 2 без изменений.

"могут пожелать" – «должны» (Типовая арбитражная оговорка для включения в договоры) [14]

(21). Рабочая группа рассмотрела предложение о замене слов "могут пожелать" в вводной части примечания к арбитражной оговорке словами "должны рассмотреть вопрос о том, чтобы", с тем чтобы подчеркнуть важность рассмотрения сторонами вопроса о включении перечисленных элементов. Была высказана обеспокоенность в связи с тем, что такая замена может повлиять на действительность оговорки, если стороны не включат в свое арбитражное соглашение один из перечисленных элементов. После обсуждения Рабочая группа согласилась с тем, что эта обеспокоенность является необоснованной, и постановила заменить слова "могут пожелать" словом «должны». Содержание типовой арбитражной оговорки было одобрено без каких-либо дополнительных изменений.

Место в тексте [14]

(22). Было отмечено, что типовая арбитражная оговорка появилась в варианте Регламента 1976 года в качестве сноски, касающейся требования о письменной форме, изложенного в пункте 1 статьи 1. После исключения этого требования Рабочая группа решила, что впоследствии она рассмотрит вопрос о целесообразности переноса типовой арбитражной оговорки в конец Регламента вместе с другими типовыми положениями, такими как типовые заявления о независимости.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 1

1. Если стороны договорились о том, что споры между ними в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться.

2. Предполагается, что стороны арбитражного соглашения, заключенного после [дата принятия ЮНСИТРАЛ пересмотренного варианта Регламента], сослались на Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства, если только стороны не договорились о применении конкретного варианта Регламента. Это предположение не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после [дата принятия ЮНСИТРАЛ пересмотренного варианта Регламента] предложения, сделанного до этой даты.

3. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

*ТИПОВАЯ АРБИТРАЖНАЯ ОГОВОРКА ДЛЯ ДОГОВОРОВ[8]

Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание – Стороны должны рассмотреть вопрос о том, чтобы добавить к этому:

a) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) место арбитражного разбирательства… (город и страна);

d) язык арбитражного разбирательства…

Итоги обсуждения [22]

Проект типовой арбитражной оговорки для включения в договоры [22]

(57). Рабочая группа согласилась с тем, что содержание проекта типовой арбитражной оговорки для включения в договоры является приемлемым.

(60). В рамках раздела I "Вводные положения" Рабочая группа одобрила содержание проектов статей 1, 3 и 5 без изменений.

Место включения в Регламент типовой арбитражной оговорки для договоров и типовых заявлений о независимости согласно статье 11 [22]

(125). Рабочая группа согласилась поместить проект типовой арбитражной оговорки для договоров и проект типовых заявлений о независимости согласно статье 11 в приложение к пересмотренному Регламенту и включить указание на них в раздел «Содержание», а также добавить в соответствующие статьи сноску, отсылающую к этому приложению.

Итоги обсуждения

[44]

(15). На пятьдесят седьмой сессии Рабочей группы было предложено четко сформулировать связь между Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 2010 года и правилами о прозрачности, официально не включая при этом правила о прозрачности в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года в качестве одного из разделов или приложения. В этой связи было предложено внести следующее изменение в статью 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года: "4. Для арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами, возбуждаемых согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Арбитражный регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности [c вносимыми время от времени поправками] с учетом положений статьи 1 Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности". Рабочая группа, возможно, пожелает отметить, что если правила о прозрачности будут приняты как самостоятельный текст, то вносить изменения в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года, возможно, не потребуется. Правила о прозрачности будут применяться в увязке с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, равно как они будут применяться в увязке и с любыми другими арбитражными правилами.

Поправка к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ [43]

(79). Рабочая группа решила, что потребуется внести в статью 1(4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ поправку для установления связи с правилами о прозрачности согласно формулировке, содержащейся в пункте 15 документа [44], и что внесение этой поправки приведет к подготовке нового варианта Регламента 2013 или 2014 года.

(80). Рабочая группа решила, что в связи с этим на рассмотрение Комиссии будет представлена формулировка, содержащаяся в пункте 15 документа [44], с добавлением слов в квадратных скобках "[в качестве дополнения]" после слов "включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности".

Проект поправки к статье 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ: Предложение [45]

(29). Рабочая группа приняла решение представить Комиссии для внесения изменения в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 года) новый пункт 4 статьи 1 в следующей формулировке: "4. Для целей арбитражного разбирательства между инвесторами и государствами, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности [в качестве дополнения] [с вносимыми время от времени поправками] с учетом положений статьи 1 Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности" ([43], пункт 79).

(30). При этом также Рабочая группа согласилась с тем, что внесение такой поправки приведет к появлению нового варианта Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в названии которого будет указана дата принятия этой поправки (именуемого ниже "Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2013 года") и который вступит в силу с даты вступления в силу правил о прозрачности ([43], пункты 33 и 79).

Ссылки в международных договорах на предыдущие варианты Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ [45]

(31). Комиссия, возможно, пожелает отметить, что появление Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2013 года, в который будет включена ссылка на правила о прозрачности, обязательно отразится на ссылках на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в международных договорах, которые будут заключены после вступления в силу правил о прозрачности. Если говорить конкретнее, то для вступления проекта пункта 1 статьи 1 правил о прозрачности в силу и обеспечения впоследствии применения правил о прозрачности к арбитражным разбирательствам по спорам между инвесторами и государствами, возбуждаемым в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, соответствующее арбитражное разбирательство необходимо будет открывать в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 2013 года. Ссылка на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, принятый в 1976 году, или в редакции 2010 года, в международном договоре, заключенном после вступления правил о прозрачности в силу, будет препятствовать применению правил о прозрачности.

Дополнение к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 2013 года или отдельные правила [45]

(32). На своей пятьдесят восьмой сессии Рабочая группа приняла решение включить в проект пункта 4 статьи 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (содержащийся в пункте 29 выше) слова "[в качестве дополнения]", чтобы Комиссия могла вынести определение относительно формы изложения правил о прозрачности.

(33). Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2013 года, если в него будет внесено изменение, предусматривающее включение правил о прозрачности в качестве дополнения, будет представлять собой на практике конкретный свод арбитражных правил, касающихся арбитражных разбирательств по спорам между инвесторами и государствами на основе международных договоров. Комиссия, возможно, пожелает рассмотреть вопрос о том, будет ли такой формат i) сказываться на общей применимости Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ; ii) создавать трудности для сторон арбитражного разбирательства по спорам, не связанным с международными договорами, и/или будет менее желательным для коммерческих сторон; или iii) поднимать вопрос о необходимости включения в этот новый свод правил других конкретных положений об инвестициях.

(34). Если будет принято решение о составлении правил о прозрачности в форме самостоятельных правил, то их было бы проще применять наряду с другими общими арбитражными правилами, регулирующими арбитражное разбирательство, что обеспечило бы более широкое применение правил о прозрачности. Применение правил о прозрачности наряду с другими арбитражными регламентами предусмотрено статьей 1 правил о прозрачности, в которой правилам о прозрачности отводится роль правил, дополняющих другие арбитражные регламенты, и при этом устанавливается приоритет правил о прозрачности в случае возникновения коллизии с другими арбитражными регламентами. Комиссия, возможно, пожелает принять к сведению, что арбитражные учреждения в своих замечаниях относительно предыдущего варианта правил о прозрачности высказали мнение, согласно которому правила о прозрачности в форме самостоятельных правил могли бы применяться в сочетании с собственными правилами этих учреждений.

(35). Комиссия, возможно, также пожелает рассмотреть вопрос о том, будет ли формат отдельных правил способствовать популяризации этих правил другими арбитражными учреждениями.

Другие последующие поправки [45]

(36). В предлагаемом новом пункте 4 к статье 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ используется формулировка "международный договор, предусматривающий защиту инвестиций или инвесторов", значение которой определяется в сноске к проекту статьи 1 правил о прозрачности. Комиссия, возможно, пожелает рассмотреть возможность включения такого же определения в виде сноски к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 2013 года, с тем чтобы препятствовать возникновению коллизии с правилами о прозрачности, когда Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2013 года применяется в исключительно коммерческом контексте.

(37). В случае принятия предлагаемой поправки к статье 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ никаких последующих поправок не потребуется. В пункте 2 статьи 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ уже предусматривается применение самого последнего варианта этого регламента, если только стороны напрямую не потребуют иного.

(38). Кроме того, в проекте пункта 7 статьи 1 правил о прозрачности определяется необходимая очередность применения для случаев коллизии правил о прозрачности с соответствующими арбитражными регламентами. Например, положения правил о прозрачности, касающиеся опубликования арбитражных решений и материалов слушаний, будут изменять соответствующие положения Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Практические аспекты [45]

(39). Комиссия, возможно, пожелает рассмотреть следующие практические вопросы в отношении Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2013 года: i) будет ли пересмотренный регламент озаглавлен "Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (вступивший в силу [дата вступления в силу правил о прозрачности]) или же в заголовок будет уместным включить дополнительную формулировку, указывающую на внесение изменений в статью 1; и ii) в случае, если будет решено включить правила о прозрачности в дополнение к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, необходимо ли включить ссылку на это дополнение в предлагаемый пункт 4 статьи 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Форма правил о прозрачности – Добавление или отдельные правила [46]

(100). Комиссия рассмотрела вопрос о форме представления правил о прозрачности, т. е. будут ли правила представлены как отдельный текст или будут включены в качестве добавления к пересмотренному варианту Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. В первую очередь Комиссия отметила, что форма правил о прозрачности не отражается на сфере их применения согласно статье 1. Комиссия отметила также, что статья 1 правил о прозрачности предусматривает их применение в соответствии как с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (статья 1, пункты 1 и 2) и другими регламентами, так и в рамках разбирательств, возбуждаемых на специальной основе (статья 1, пункт 9). Кроме того, было отмечено, что форма представления правил о прозрачности затрагивает два основных принципиальных соображения. С одной стороны, пользователи Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ должны в полной мере осознавать существование правил о прозрачности. С другой стороны, коммерческих пользователей пересмотренного варианта Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ не следует побуждать к отказу от использования Регламента или создавать у них ложное впечатление о том, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ более не пригоден для торгового арбитража.

(101). Было внесено предложение, направленное на согласование этих двух принципиальных соображений. Было предложено опубликовать правила о прозрачности вместе с пересмотренным вариантом Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, однако не в форме добавления к нему. Кроме того, было предложено опубликовать правила о прозрачности в качестве отдельного текста.

(102). После обсуждения было принято предложение, изложенное в пункте 101 выше. Комиссия просила Секретариат опубликовать правила о прозрачности, в том числе в электронном виде, как вместе с пересмотренным вариантом Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, так и в качестве отдельного текста.

Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) [46]

(103). Было вновь обращено внимание на то, что с учетом согласия Комиссии относительно сферы применения правил о прозрачности статья 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (пересмотренного в 2010 году) потребует изменения, с тем чтобы указать на связь с правилами о прозрачности ([43], пункты 79–80; и [45], пункты 28–39).

(104). Комиссия приняла к сведению тот факт, что разработка пересмотренного варианта Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в который будет включена ссылка на правила о прозрачности, обязательно отразится на ссылках на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в международных договорах, которые будут заключены после вступления в силу правил о прозрачности. В более конкретном плане было разъяснено, что ссылка на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, принятый в 1976 году или пересмотренный в 2010 году, в международном договоре, заключенном после вступления правил о прозрачности в силу, будет препятствовать применению правил о прозрачности ([45], пункт 31).

Финальный текст, вынесенный на рассмотрение Комиссии

Текст проекта Регламента (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) [45]

Статья 1 – Сфера применения *

1. Если стороны договорились о том, что споры между ними в отношении какого-либо конкретного правоотношения, независимо от того, носит ли оно договорный характер, будут передаваться на рассмотрение в арбитраж согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, такие споры подлежат разрешению в соответствии с настоящим Регламентом с такими изменениями, о которых стороны могут договориться.

2. Предполагается, что стороны арбитражного соглашения, заключенного после 15 августа 2010 года, сослались на Регламент, действующий на дату начала арбитражного разбирательства, если только стороны не договорились о применении конкретного варианта Регламента. Это предположение не применяется, если арбитражное соглашение заключено посредством принятия после 15 августа 2010 года предложения, сделанного до этой даты.

3. Настоящий Регламент регулирует арбитражное разбирательство, за тем исключением, что в случае, когда какое-либо из его правил противоречит норме применимого к арбитражу закона, от которой стороны не вправе отступать, применяется эта норма закона.

4. Для целей арбитражного разбирательства между инвесторами и государствами, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (“Правила о прозрачности”) с учетом положений статьи 1 Правил о прозрачности.

*Типовая арбитражная оговорка для договоров

Любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся настоящего договора либо его нарушения, прекращения его действия или его недействительности, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Примечание – Стороны должны рассмотреть вопрос о том, чтобы добавить к этому:

a) компетентный орган… (название учреждения или имя лица);

b) число арбитров… (один или три);

c) место арбитражного разбирательства… (город и страна);

d) язык арбитражного разбирательства…

(105). Комиссия рассмотрела для внесения изменения в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотренный в 2010 году) новый пункт 4 статьи 1: "4. Для целей арбитражного разбирательства между инвесторами и государствами, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности [в качестве дополнения] [с вносимыми время от времени поправками] с учетом положений статьи 1 Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности." ([43], пункт 79; и [45], пункт 29).

(106). В дополнение к согласию (о котором говорится в пунктах 101 и 102 документа [46]) с тем, что правила о прозрачности не будут включаться в качестве дополнения к пересмотренному варианту Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, соответственно было достигнуто согласие с тем, что следует исключить текст в квадратных скобках "[в качестве дополнения]".

(107). Был также рассмотрен вопрос о том, должен ли новый пункт 4 статьи 1 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ иметь эволюционный характер и включать такие формулировки, как "с вносимыми время от времени поправками" или "действующий с даты открытия арбитражного разбирательства".

(108). Ряд делегаций высказали мнение, что включение формулировки эволюционного характера может сдерживать страны от включения правил о прозрачности в будущие международные договоры. Было отмечено, что, хотя Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 года содержит формулировку эволюционного характера (статья 1, пункт 2), Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года такой формулировки не содержит.

(109). После обсуждения было достигнуто согласие с тем, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (пересмотренный в 2010 году) будет изменен путем включения нового пункта 4 статьи 1 в следующей редакции: "4. Для целей арбитражного разбирательства, возбуждаемого согласно международному договору, предусматривающему защиту инвестиций или инвесторов, настоящий Регламент включает Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров с учетом положений статьи 1 Правил о прозрачности".

(110). Было вновь обращено внимание на то, что внесение поправки к Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (пересмотренному в 2010 году) приведет к появлению нового варианта Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в названии которого будет указана дата принятия этой поправки и который вступит в силу с даты вступления в силу правил о прозрачности ([43], пункты 33 и 79; и [45], пункт 30).

(111). Комиссия рассмотрела название этого пересмотренного варианта Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. В этой связи было внесено следующее предложение: "Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году)". Это предложение было принято.

Арбитражный Регламент 2010

1. Уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, может передаваться с помощью любого средства связи, которое обеспечивает или допускает запись, подтверждающую факт его передачи.

2. Если какой-либо адрес указан одной из сторон специально для этой цели или разрешен арбитражным судом, всякое уведомление доставляется этой стороне по этому адресу и в случае такой доставки считается полученным. Доставка с использованием таких электронных средств, как факсимильная связь или электронная почта, может быть произведена лишь на адрес, указанный или разрешенный для этой цели.

3. В отсутствие такого указания или разрешения уведомление

а) является полученным, если оно вручено адресату; или

b) считается полученным, если оно доставлено в место нахождения коммерческого предприятия, обычное местожительство или по почтовому адресу адресата.

4. Если после разумных усилий доставка не может быть произведена согласно пунктам 2 или 3, то уведомление считается полученным, если оно направлено в последнее известное местонахождение коммерческого предприятия, обычное местожительство или по почтовому адресу адресата с помощью заказного почтового отправления или с помощью других средств, обеспечивающих запись, подтверждающую доставку или попытку доставки.

5. Уведомление считается полученным в день его доставки согласно пунктам 2, 3 или 4 или попытки доставки согласно пункту 4. Уведомление, передаваемое с помощью электронных средств, считается полученным в день его отправления, за исключением переданного таким образом уведомления об арбитраже, которое считается полученным только в день, когда оно поступает на электронный адрес адресата.

6. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления. Если последний день такого срока падает на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Арбитражный Регламент 1976

Статья 2

1. Для целей настоящего Регламента любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, считается полученным, если оно вручено адресату или доставлено в обычное местожительство, в местонахождение коммерческого предприятия или по почтовому адресу адресата – если таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок в последнее местожительство или местонахождение коммерческого предприятия адресата. Уведомление считается полученным в день такого вручения или доставки.

2. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления, извещения, сообщения или предложения. Если последний день срока падает на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Сравнение текстов Статьи 2 Арбитражного Регламента 2010 и 1976 годов

Статья 2

1. Для целей настоящего Регламента любое уведомление Уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, может передаваться с помощью любого средства связи, которое обеспечивает или допускает запись, подтверждающую факт его передачи.

2. Если какой-либо адрес указан одной из сторон специально для этой цели или разрешен арбитражным судом, всякое уведомление доставляется этой стороне по этому адресу и в случае такой доставки считается полученным. Доставка с использованием таких электронных средств, как факсимильная связь или электронная почта, может быть произведена лишь на адрес, указанный или разрешенный для этой цели.

3. В отсутствие такого указания или разрешения уведомление

а) является полученным, если оно вручено адресату; или

b) считается полученным, если оно доставлено в обычное местожительство, в местонахождение место нахождения коммерческого предприятия, обычное местожительство или по почтовому адресу адресата – если таковые.

4. Если после разумных усилий доставка не могут быть установлены путем разумного наведения справок, — может быть произведена согласно пунктам 2 или 3, то уведомление считается полученным, если оно направлено в последнее местожительство или известное местонахождение коммерческого предприятия, обычное местожительство или по почтовому адресу адресата с помощью заказного почтового отправления или с помощью других средств, обеспечивающих запись, подтверждающую доставку или попытку доставки.

5. Уведомление считается полученным в день такого вручения или доставки его доставки согласно пунктам 2, 3 или 4 или попытки доставки согласно пункту 4. Уведомление, передаваемое с помощью электронных средств, считается полученным в день его отправления, за исключением переданного таким образом уведомления об арбитраже, которое считается полученным только в день, когда оно поступает на электронный адрес адресата.

26. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления, извещения, сообщения или предложения. Если последний день такого срока падает на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Статья 2 Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года, в отличие от предыдущей редакции, устанавливает, что отправитель уведомления, извещения, сообщения или предложения, как инициатор доставки, должен нести бремя доказывания факта получения. В ходе обсуждений текста Регламента указывалось на необходимость четко очертить в нем риск для отправителя, заключающийся в возможности адресата отрицать факт получения уведомления, извещения, сообщения или предложения, при отсутствии подтверждения этого факта. [36] Доставка в электронной форме, по каналам электросвязи – еще один вопрос, который подробно обсуждался разработчиками нового текста Регламента. Этот метод считается допустимым только в случае, если адрес электронной почты или номер факсимильного аппарата для доставки сообщения был указан стороной заблаговременно либо санкционирован впоследствии арбитражем в качестве надлежащего. Это призвано предотвратить использование общего почтового ящика или номера факса, входящие сообщения которого, предположительно, не подвергаются регулярной проверке.

Сложности возникают, когда попытки доставить корреспонденцию по известным реквизитам стороны безуспешны. Правила на этот счет предусмотрены в пункте 4 комментируемой статьи, они применяются и в случае отказа стороны, ее представителя получать корреспонденцию, хотя они и находятся по указанному адресу. Во всех случаях с особой тщательностью следует проверять написание адресов, названий, имен, их транскрипции, так как во многих случаях адрес на корреспонденции пишется на языке, который является иностранным для страны, в которой корреспонденция может быть доставлена. Практика показывает, что незначительные огрехи правописания могут подорвать судьбу всего мероприятия, процесса.

В ходе обсуждений проекта Регламента указывалось, что в нем специально не рассматриваются ситуации, когда адрес оказывается неправильным или когда у получателя нет надлежащего представителя. При этом отмечалось, что такие ситуации и не должны быть явным образом урегулированы, поскольку если какая-либо сторона заявляет, что не получила надлежащего уведомления об арбитражном разбирательстве, этот вопрос может быть урегулирован арбитражным трибуналом или судом. Аналогичным образом также отдельно урегулирован вопрос об отказе стороны принять уведомление; однако есть общее положение о том, что если отправитель производит доставку через своего посредника, и такое лицо фиксирует, что доставленное уведомление не было принято (по любой причине), доставка все же считается произведенной. Споры о том, было ли уведомление в таких обстоятельствах надлежащим, не должны разрешаться в трибунале или суде. Таким образом, сфера применения Регламента является в этих отношениях ограниченной – основное внимание сосредоточено на практических понятиях доставки и передачи надлежащим образом соответствующему адресату по правильному адресу, что позволяет сделать предположение о факте получения и времени такого получения. [36]

Под посредником понимаются как посланники, так и специализированные организации – курьерские и почтовые службы.

На сессии также уточнялось, что если после предпринятых разумных усилий оказалось невозможным успешно доставить уведомление, поскольку адрес доставки не существует, предполагаемого получателя не было в этом месте, либо невозможно было установить местонахождение коммерческого предприятия или место постоянного проживания получателя, можно использовать последний известный почтовый адрес, местонахождение коммерческого предприятия или место постоянного проживания. Отмечалась и специфика терминологии: использование слова «transmitted» в пункте 3, которое означает, что уведомление дошло до адресата, а далее по тексту термина «sent» («направлено») в контексте невозможности доставить уведомление адресату. [41]

Следует также учитывать, что в случае, если сторона (адресат) изменила место нахождения или место жительства и не поставила в известность об этом своих контрагентов, последним известным адресом могут считаться реквизиты стороны, которые указаны в официальных реестрах компании, и т. д. Национальные суды, осуществляющие последующий контроль за разбирательством, могут посчитать доставку по адресу, указанному в контракте, ненадлежащим уведомлением в случае, если актуализированные текущие реквизиты стороны содержатся в свежем публично доступном реестре. Следует отметить, что на случай трудностей с доставкой пункт 4 комментируемой статьи устанавливает более строгие требования к каналу связи, который используется для уведомления. Если общим правилом является корреспонденция посредством каналов коммуникации, которые позволяют подтвердить отправку сообщения, то в данной ситуации требуется использовать курьерскую доставку, заказное письмо с уведомлением о вручении либо иные средства связи, которые непосредственно фиксируют попытки осуществить доставку.

Пункт 5 комментируемой статьи содержит специальные положения на случай применения современных электронных коммуникаций. Начало отсчета срока по отправлению (на следующий день) разработчики связывали, с одной стороны, с моментальным характером современных электронных коммуникаций, с другой стороны, с предполагаемой сложностью установить момент фактического получения электронного сообщения стороной. Надо отметить, что большинство современных систем электронной почты позволяют снабдить сообщение специальными флагами, атрибутами с помощью которых можно контролировать ход его доставки и даже открытие/прочтение. Во всех случаях, особенно, при уведомлении на раннем этапе процесса, отправителю разумно активизировать соответствующие опции, которые могут в последующем пригодиться для доказывания факта доставки. Специальная оговорка сделана в отношении документа, которым начинается арбитражное разбирательство – уведомления об арбитраже. Если оно отправлено по электронным каналам связи, то считается сделанным в тот момент, когда оно фактически получено адресатом. Термин «получено» заимствован из Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах [72], таким образом, при толковании данного правила – является ли доставка до абонентского почтового ящика, либо фактическое открытие/прочтение сообщения его «получением» – следует обращаться к данному международному инструменту, а также национальным законам, его имплементирующим.

Применительно к пункту 6 комментируемой статьи следует отметить, что в ряде случаев иные, специальные нормы Регламента 2010 связывают начало течения срока не с днем получения уведомления, а с моментом его отправления. Это сделано, в частности, на случай арбитража с множественностью лиц с целью повышения определенности, установления единообразного срока для всех участников процесса в связи с практическими трудностями определения срока «по последнему получившему». Следует полагать, что в таких случаях срок исчисляется «под отменительным условием» фактической доставки, т. е. если доставка уведомления не состоится, то и срок нельзя отсчитывать от даты отправления.

Положения данной статьи являются важным инструментом для определения сроков получения уведомления. [41] Следует помнить, что главным условием статей 2, 3 и 4 Регламента является получение сообщения. Данное условие будет удовлетворено, если сообщение передано в электронной форме или фактически доставлено по физическому адресу либо считается доставленным таким образом. Вместе с тем, положения данной статьи тесно переплетаются с предписаниями статьи 25 Регламента о сроках (см. комментарий к ней).

Значение надлежащего уведомления о начале арбитражного разбирательства, назначении слушаний, формировании состава арбитража и других поворотных точках процесса нельзя недооценивать. Слишком часто стороны, для которых исход дела неблагоприятен, оспаривают арбитражное решение либо возражают против приведения его в исполнение, основываясь на формальных дефектах уведомления и нередко – вполне успешно.

Порядок, установленный данной статьей, применяется равным образом, как к сторонам разбирательства, так и к арбитрам, компетентному и назначающему органу, которые должны позаботиться о том, чтобы исходящие уведомления осуществлялись надлежащим образом.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 2

1. Для целей настоящего Регламента любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, если оно не получено адресатом [лично] [фактически] считается полученным адресатом, если оно доставлено в обычное местожительство, в местонахождение коммерческого предприятия или по почтовому адресу адресата, либо – если таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок – в последнее известное местожительство или местонахождение коммерческого предприятия адресата. Уведомление считается полученным в день доставки.

1 бис. Любое уведомление может быть доставлено с помощью электронных средств связи.

2. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления, извещения, сообщения или предложения. Если последний день срока падает на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Итоги обсуждения

Вручение уведомления (Пункт 1) [3]

(39). Рабочая группа отметила, что пункт 1 статьи 2 основывается на Конвенции ЮНСИТРАЛ об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года и содержит субсидиарные положения, которые могут изменяться по усмотрению сторон. В данном пункте подробно изложено, когда уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, может считаться полученным. Было отмечено, что упоминание о вручении с помощью электронных средств содержится в ряде действующих арбитражных регламентов, и было предложено внести в статью 2 поправки, направленные на то, чтобы отразить современную практику. Было указано, что такие поправки будут представлять собой не более чем разъяснение, предназначенное для снятия любых сомнений, и не должны толковаться в том смысле, что нынешний вариант пункта 1 статьи 2 исключает использование электронных средств связи.

(40). Было также отмечено, что в пункте 1 статьи 2 говорится о "физическом вручении" уведомления и, таким образом, используется концепция фактического вручения, не предусматривающая возможности предполагаемого вручения. Согласно некоторым высказанным мнениям, включение положения о предполагаемом вручении может оказаться полезным, особенно для урегулирования ситуации, когда вручение является невозможным будь то по причине уклонения соответствующей стороны, будь то систематического создания ею препятствий для вручения уведомлений. В качестве примера такого положения Рабочая группа сослалась на статью 3.3 Арбитражного регламента Международной торговой палаты 1998 года ("Регламент МТП"), которая предусматривает, что "уведомление или сообщение считаются предъявленными в день, когда они получены стороной или ее представителем или когда должны были быть получены, если они были направлены в соответствии с предыдущим пунктом".

Изменение сроков (Пункт 2) [3]

(41). Затем Рабочая группа рассмотрела вопрос о целесообразности изменения пункта 2 статьи 2 с тем, чтобы предусмотреть, что третейский суд может прямо наделяться полномочиями продлевать или укорачивать сроки, оговоренные согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, как это необходимо для обеспечения справедливого и эффективного разрешения спора между сторонами.

(42). Было отмечено, что пункт 2 статьи 2, который касается метода исчисления сроков, возможно, не является тем положением, в котором было бы уместно регулировать этот более общий вопрос. Было высказано мнение, что полномочия третейского суда на изменение сроков следовало бы рассматривать в рамках статьи 15, которая предусматривает, что третейский суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим. Было предложено включить формулировку примерно следующего содержания: "При выполнении своих обязанностей согласно пункту 1 статьи 15 третейский суд может в любой момент продлить или сократить любой срок, установленный согласно настоящему Регламенту или в соответствии с ним".

(43). Относительно необходимости во включении положения, прямо оговаривающего полномочия третейского суда продлить или сократить установленные сроки, были высказаны оговорки. Прозвучало мнение о том, что эти полномочия могут рассматриваться как неотъемлемые полномочия третейского суда, особенно с учетом статьи 15.

(44). Противоположное мнение состояло в том, что с учетом того факта, что предусмотренные в статье 15 полномочия прямо оговариваются соблюдением Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и что согласно различным статьям Регламента устанавливаются различные сроки, возможно такое толкование, при котором будет считаться, что сам Регламент ограничивает полномочия арбитра изменить эти сроки.

(45). Было предложено еще раз рассмотреть этот вопрос после того, как Рабочая группа завершит изучение всех положений, оговаривающих какие-либо сроки, и определит с учетом каждого контекста уместность прямого установления полномочий третейского суда продлевать или сокращать оговоренные сроки. Это предложение получило поддержку.

(46). Было также отмечено, что предоставление таких полномочий третейскому суду будет иметь практическую ценность в случаях, когда сторонам не удается согласовать применимые сроки. Был задан вопрос о том, следует и, тем не менее, предоставить арбитрам полномочия на изменение сроков даже в тех случаях, когда они согласованы сторонами. Было предложено рассматривать сроки, согласованные сторонами до назначения третейского суда, в качестве обязательных для него, в то время как любые подобные ограничения, согласованные сторонами после назначения третейского суда, должны утверждаться третейским судом. Рабочая группа согласилась продолжить рассмотрение этого вопроса на одной из будущих сессий.

(47). Был задан вопрос о целесообразности включения в Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ упоминания предельного срока для вынесения арбитражного решения. Рабочая группа согласилась рассмотреть этот вопрос при обсуждении статьи 32 Регламента.

Пункт 1 [6]

(44). Рабочая группа рассмотрела пункт 1, в котором регулируется вопрос о моменте, когда уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, может считаться полученным.

Предполагаемая доставка уведомления [6]

(45). Было высказано мнение, что вносить изменения в пункт 1 не следует, поскольку он не создавал каких-либо трудностей на практике. Было также указано, что пункт 1 статьи 2 Регламента основывается на Конвенции ЮНСИТРАЛ об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года и что аналогичное положение содержится в статье 24 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год). Было указано, что принятие предложенных поправок может без какой-либо необходимости внести разночтения в действующие тексты.

(46). Было предложено изменить пункт 1, включив в него положение, аналогичное пункту 3 статьи 3 Арбитражного регламента Международной торговой палаты 1998 года ("Регламент МТП"), который предусматривает следующее: "Уведомление или сообщение считаются предъявленными в день, когда они получены стороной или ее представителем или когда должны были быть получены, если они были направлены в соответствии с предыдущим пунктом". Было указано, что это изменение позволит охватить ситуации, когда физическая доставка уведомления является невозможной, например, по той причине, что указанный ранее адрес более не существует. Было высказано мнение, что вопрос о том, охватываются ли уже подобные ситуации концепцией "предполагаемого получения" уведомления ответчиком, как она уже изложена в пункте 1 статьи 2 Регламента, остается неясным. В то же время было указано, что в регламентах других арбитражных учреждений содержатся иные положения и что в любом случае доставка по последнему известному местонахождению коммерческого предприятия или месту жительства согласно пункту 1 статьи 2 обеспечивает надлежащее решение для подобных случаев.

"Почтовый адрес" [6]

(47). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, может ли термин "почтовый адрес", использованный в пункте 1 статьи 2, пониматься как охватывающий новые средства связи, например доставку уведомлений по электронной почте. В Рабочей группе прозвучала широкая поддержка предложению исключить слово «почтовый», с тем чтобы термин «адрес» мог толковаться расширительно как охватывающий либо почтовый, либо электронный адрес.

Уведомление об арбитраже [6]

(48). Был задан вопрос о том, должна ли концепция предполагаемой доставки уведомлений охватывать также доставку уведомлений об арбитраже. Было указано, что подобное положение может лишить ответчика права быть должным образом уведомленным о начале арбитражного процесса. С тем чтобы снять эту обеспокоенность, было предложено заменить концепцию предполагаемой доставки уведомлений концепцией надлежащего вручения уведомлений. Это предложение поддержки не получило.

(49). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что изменений, предложенных в документе [4], вносить в пункт 1 не следует, при том что в любые сопровождающие материалы должно быть включено разъяснение порядка действий в тех ситуациях, когда доставка не является возможной.

Электронное сообщение – пункт 1 бис [6]

(50). Рабочая группа рассмотрела предложенный в документе [4] новый пункт 1 бис, касающийся доставки уведомлений с помощью электронных средств связи. Была выражена поддержка мнению о том, что предложенный новый пункт должен включать ссылку на традиционные средства доставки уведомлений и быть составлен с учетом важности факта доставки, необходимости регистрации направления и получения уведомлений, а также вопроса о согласии сторон на использование соответствующих средств связи. Было предложено добавить положение примерно следующего содержания: "Доставка согласно пункту 1 может быть осуществлена с помощью телефакса, телекса, электронной почты или других средств связи, которые обеспечивают сохраняющуюся запись факта отправки и получения". Это предложение получило определенную поддержку. Рабочая группа согласилась с тем, что в новое предложение по этому вопросу должны быть включены слова "электронное сообщение", которые используются в Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах (2005 год). Кроме того, Рабочая группа пришла к согласию о том, что в определении соответствующих терминов нет необходимости, поскольку подобные определения уже содержатся в соответствующих документах ЮНСИТРАЛ. Был сделан настоятельный призыв проявлять осторожность относительно использования таких терминов, как "сохраняющаяся запись", которые не встречаются в документах ЮНСИТРАЛ, и было отдано предпочтение такому подходу, при котором пересмотренный проект будет подготовлен с учетом терминологии, используемой в действующих документах. К Секретариату была обращена просьба предложить для пункта 1 бис такую формулировку, которая допускала бы использование как электронных, так и традиционных форм передачи сообщений.

"Вручено" Пункт 1 [11]

(81). Предложение об исключении слова «вручено» было встречено возражениями. Было указано, что это слово не вызывало трудностей в применении данной статьи и что его сохранение позволит четко провести различие между личным или физическим вручением адресату и доставкой по месту его жительства. После обсуждения Рабочая группа согласилась сохранить слово "вручение".

"Почтовый" [11]

(82). Прозвучали мнения о том, что исключение слова «почтовый» перед словом «адрес» может создать излишние трудности в вопросе о приемлемости использования адреса почтового ящика. После обсуждения было решено заменить ссылку на почтовый адрес формулировкой "указанный адрес".

Пункт 1 бис [11]

(83). Различные точки зрения были высказаны по вопросу о целесообразности пересмотра пункта 1 бис для обеспечения более тесного соответствия либо с а) формулировкой сопоставимых положений в арбитражных регламентах ряда арбитражных учреждений; b) статьей 3 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже; с) предыдущими стандартами, подготовленными ЮНСИТРАЛ в области электронной торговли, такими как положения Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле или Конвенции об электронных договорах 2005 года. Было высказано мнение о том, что в данном положении следует провести более четкое различие между указанием приемлемого способа связи и правилами, применяемыми к доказыванию получения или отправки сообщения. Было достигнуто согласие о том, что обсуждение этого вопроса следует возобновить на одной из будущих сессий на основе пересмотренного проекта, который будет подготовлен Секретариатом.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 2

1. Для целей настоящего Регламента любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, считается полученным, если оно вручено адресату или доставлено в обычное местожительство, в местонахождение коммерческого предприятия или по указанному адресу адресата, либо – если таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок – в последнее известное местожительство или местонахождение коммерческого предприятия адресата. Уведомление считается полученным в день такого вручения или доставки.

[1 бис. Любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, доставляется с помощью заказной почты, вручения под расписку, курьерской службы или передается посредством телекса, факсимильной связи или других средств связи, включая электронные сообщения, которые обеспечивают запись, подтверждающую факт передачи.]

2. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления, извещения, сообщения или предложения. Если последний день срока падает на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Итоги обсуждения [14]

Пункты 1 и 1 бис

(23). Рабочая группа напомнила о том, что она решила прямо включить в Регламент формулировку, разрешающую как электронные, так и другие традиционные формы сообщения ([6], пункт 50). Было отмечено, что, хотя согласно варианту Регламента 1976 года использование электронных сообщений не запрещается, в пересмотренном варианте Регламента было бы полезно предусмотреть четкое указание на этот счет, предназначенное для пользователей. Учитывая, в частности, тот факт, что в пункте 1 используются такие понятия, как извещение, которое "вручено адресату" или "доставлено в обычное местожительство", прямое указание на электронные сообщения необходимо во избежание споров о том, все ли виды сообщений, включая дематериализованные сообщения, предполагалось охватить Регламентом.

(24). Было отмечено, что пункт 1 предназначен для создания презумпции (в форме правила, устанавливающего определенное предположение) в отношении получения и доставки уведомления об арбитраже. В пункте 1 бис перечисляются фактические средства связи, приемлемые для доставки такого уведомления. Были высказаны различные предложения по уточнению функций этих двух положений.

(25). Одно из предложений заключалось в исключении пункта 1 бис и включении в пункт 1 следующей формулировки, касающейся электронных сообщений: "Для целей настоящего Регламента любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, считается полученным, если оно вручено адресату или доставлено (в том числе посредством электронного сообщения, которое обеспечивает запись, подтверждающую факт передачи) в обычное местожительство, в местонахождение коммерческого предприятия или по указанному адресу". В качестве альтернативы было предложено использовать вместо слов "электронное сообщение" слова "любой вид сообщений", которые, как было отмечено, охватывают все возможные виды сообщений, включая будущие средства связи.

(26). Было также предложено уточнить возможность направления сообщения на почтовый или электронный адрес путем внесения в пункт 1 следующих изменений: "или если оно доставлено в обычное местожительство, в место нахождения коммерческого предприятия или по почтовому или указанному электронному адресу". Это предложение было отклонено на том основании, что оно может потребовать включения объемных разъяснений и дополнительных понятий, таких как "сообщение данных", которые в контексте Регламента были признаны ненужными.

(27). В пользу сохранения двух отдельных пунктов было подчеркнуто, что объединять правило, указывающее на то, какие средства связи могут использоваться сторонами, и правило, указывающее на условия, в соответствии с которыми может создаваться презумпция в отношении получения, вытекающая из использования таких средств связи, представляется нецелесообразным. Было внесено предложение сохранить пункт 1 бис без изменений. Было также предложено не перечислять в пункте 1 бис конкретные средства связи и расширить его сферу охвата, внеся в него следующие изменения: "Любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, может доставляться любыми средствами связи, включая электронное сообщение, которые обеспечивают запись, подтверждающую факт передачи". Было высказано опасение, что ссылка на запись, подтверждающую факт передачи, может создать ряд технических и юридических проблем, которые нельзя урегулировать в рамках Регламента. В ответ было отмечено, что похожая формулировка была использована некоторыми арбитражными учреждениями в своих международных арбитражных регламентах, и что это не привело, как представляется, к возникновению каких-либо практических проблем.

(29). После обсуждения Рабочая группа решила включить пункт, касающийся тех средств связи, которые согласно Регламенту могут использовать стороны, и обеспечить, чтобы в соответствии с Регламентом приемлемыми признавались все средства связи. С этой целью Рабочая группа решила поменять местами пункты 1 и 1 бис. Формулировка первого пункта будет отражать принцип, согласно которому уведомление может быть доставлено путем использования любого средства, которое обеспечивает запись, подтверждающую факт передачи. Второй пункт будет отражать принцип, согласно которому в случае невручения уведомления лично адресату, оно может быть доставлено в его обычное местожительство, в место нахождения коммерческого предприятия или по любому другому адресу, указанному адресатом для получения такого уведомления, "либо – если таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок – в последнее известное местожительство или место нахождения коммерческого предприятия адресата. Уведомление считается полученным в день такого вручения или доставки".

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 2

1. Любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, доставляется с помощью любого средства связи, которое обеспечивает запись, подтверждающую факт передачи.

2. Для целей настоящего Регламента любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение, считается полученным, если оно вручено адресату или доставлено в обычное местожительство, в местонахождение коммерческого предприятия или по указанному адресу адресата, либо – если таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок – в последнее известное местожительство или местонахождение коммерческого предприятия адресата. Уведомление считается полученным в день такого вручения или доставки.

3. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления, извещения, сообщения или предложения. Если последний день срока падает на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Итоги обсуждения [22]

Пункты 1 и 2

(61). Рабочая группа обсудила пункты 1 и 2, которые преследуют цель отразить принятое на ее сорок девятой сессии решение о том, чтобы включить непосредственно в первый пункт формулировку, разрешающую доставлять уведомления с помощью любых средств связи, которые обеспечивают запись, подтверждающую факт передачи, а во второй пункт – положения, регулирующие ситуацию, когда уведомление не может быть доставлено адресату лично ([14], пункты 28 и 29).

(62). В связи с этими пунктами было указано на различные моменты, вызывающие обеспокоенность. Было отмечено, что в пункте 1 лишь предусматривается, что уведомление "доставляется с помощью любого средства связи, которое обеспечивает запись, подтверждающую факт передачи", и, таким образом, никакого другого подтверждения доставки уведомлений не требуется. Было сочтено, что термин "указанный адрес", использованный в пункте 2, является расплывчатым и что было бы целесообразно заменить эти слова формулировкой примерно следующего содержания: "по почтовому адресу или адресу электронной почты, указанному стороной с целью получения такого уведомления".

(63). Было высказано мнение, что в проекте статьи 2 следует провести четкое различие между доставкой и направлением уведомлений в зависимости от того, существует ли практическая возможность достичь адресата. Далее было предложено разъяснить последнее предложение пункта 2 путем замены его формулировкой примерно следующего содержания: "Такое уведомление считается также полученным, если оно получено через адрес или метод, согласованный сторонами, или в соответствии с практикой, которой придерживались стороны в своих предшествующих отношениях".

(64). С тем чтобы снять вышеизложенную обеспокоенность, выраженную в рамках Рабочей группы, было внесено предложение заменить пункт 2 положениями примерно следующего содержания: "Для целей настоящего Регламента любое уведомление считается полученным, если а) оно вручено адресату или доставлено в обычное местожительство, в место нахождения коммерческого предприятия, по почтовому или электронному адресу или номеру телефакса, ранее указанному адресатом для этой цели, причем в любом случае с помощью средств, которые обеспечивают запись, подтверждающую [факт доставки] [доставку] или b) если после разумного наведения справок ни один из этих адресов не может быть установлен или если доставка, как она описана в подпункте (а), не удалась по другим причинам, то уведомление считается полученным, если оно было направлено по последнему известному адресу или в место нахождения коммерческого предприятия адресата с помощью зарегистрированного почтового отправления или с помощью других средств, обеспечивающих запись, подтверждающую попытку доставить уведомление. Уведомление считается полученным в день такого вручения или доставки".

(65). Была выражена обеспокоенность в связи с тем, что структура предложенного измененного пункта 2 может ввести в заблуждение, поскольку в вводной части текста использована концепция "предполагаемой поставки", а в подпункте (а) говорится о доставке фактической. Были высказаны сомнения в отношении уместности перечисления способов доставки. Было предложено изменить пункт 2 примерно следующим образом: "Для целей настоящего Регламента любое уведомление считается полученным, если а) оно вручено адресату или доставлено в место нахождения его коммерческого предприятия, его обычное местожительство, по почтовому адресу или (если таковой указан) электронному адресу или номеру телефакса [, причем в любом случае с помощью средств, обеспечивающих запись факта доставки]; или b) невзирая на предпринятые разумные усилия, доставка не может быть осуществлена с помощью любого из способов, упомянутых в пункте (а), оно направлено в последнее известное место нахождения коммерческого предприятия адресата, в его обычное местожительство или по почтовому адресу с помощью средств, обеспечивающих запись, подтверждающую предпринятую в [в соответствии с подпунктом (а)] попытку доставить это уведомление [в соответствии с подпунктом (b)]. Уведомление считается полученным в дату такой доставки или попытки доставки".

Было указано, что заключенная в квадратные скобки формулировка будет применяться ко всем случаям передачи сообщений, что, возможно, является излишним. В Рабочей группе для будущего обсуждения были поставлены следующие вопросы: перечисление особо важных сообщений, требующих регистрации получения, и действие концепции бремени доказывания в контексте уведомления.

(66). После обсуждения Рабочая группа просила Секретариат подготовить пересмотренный проект статьи 2 на основе состоявшейся в ее рамках дискуссии для дальнейшего рассмотрения Комиссией.

Финальный текст, вынесенный на рассмотрение Комиссии

Текст проекта Регламента после 3-го чтения [23]

Статья 2 (статья 2 варианта Регламента 1976 года)

1. Для целей настоящего Регламента любое уведомление, включая извещение, сообщение или предложение:

а) считается полученным, если оно физически доставлено адресату;

b) считается полученным, если оно доставлено в обычное местожительство, в местонахождение коммерческого предприятия или иным способом может быть получено по адресу, ранее указанному адресатом (для целей получения такого уведомления).

2. Если после разумных усилий доставка уведомления согласно пункту 1 не произведена, то уведомление считается полученным, если оно направлено в последнее известное местонахождение коммерческого предприятия адресата или по его последнему известному адресу.

3. Уведомление согласно пунктам 1(b) и 2 доставляется с помощью любого средства связи, которое обеспечивает запись содержащейся в нем информации и подтверждает факт направления и получения.

4. Уведомление считается полученным в день его доставки согласно пункту 1 или попытке доставки согласно пункту 2.

5. Для целей исчисления сроков по настоящему Регламенту течение срока начинается со следующего дня после получения уведомления, извещения, сообщения или предложения. Если последний день срока приходится на официальный праздник или нерабочий день в местожительстве или в местонахождении коммерческого предприятия адресата, срок продлевается до ближайшего рабочего дня. Официальные праздники или нерабочие дни, имеющие место в течение срока, не исключаются при его исчислении.

Арбитражный Регламент 2010

1. В течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже ответчик направляет истцу ответ на уведомление об арбитраже, который включает:

(a) наименование и контактные данные каждого ответчика;

(b) ответ на информацию, изложенную в уведомлении об арбитраже в соответствии с подпунктами (c)-(g) пункта 3 статьи 3.

2. Ответ на уведомление об арбитраже может также включать:

(a) любое заявление об отводе арбитражного суда, учрежденного в соответствии с настоящим Регламентом, по неподсудности;

(b) предложение о назначении компетентного органа, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 6;

(c) предложение о назначении единоличного арбитра, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 8;

(d) уведомление о назначении арбитра, которое предусмотрено в статье 9 или в статье 10;

(e) краткое описание встречных требований или требований для целей зачета, если таковые имеются, в том числе, если это уместно, указание соответствующих сумм и испрашиваемое удовлетворение или средство правовой защиты;

(f) уведомление об арбитраже в соответствии со статьей 3, если ответчик формулирует требование в отношении какой-либо иной стороны арбитражного соглашения, чем истец.

3. Образованию арбитражного суда не препятствуют любое разногласие в отношении непредставления ответчиком ответа на уведомление об арбитраже или направления неполного или запоздалого ответа на уведомление об арбитраже, которое в конечном счете подлежит урегулированию арбитражным судом.

Арбитражный Регламент 1976

NB: Статья 4 Арбитражного регламента 2010 года – новая статья. В Арбитражном Регламенте 1976 года не существовала.

Статья 4 Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 года детализирует информацию, которая должна содержаться в ответе на уведомление об арбитраже. В отличие от предыдущей редакции Регламента, новый текст предъявляет ответчику определенные требования относительно того, что в ответе на уведомление об арбитраже должны содержаться его объяснения по существу вопроса и также предложения о вовлечении в процесс третьих лиц, которые, возможно, не были упомянуты истцом в уведомлении об арбитраже. Основная цель комментируемой статьи в целом заключается в прояснении неотложных вопросов на начальном этапе процесса арбитража. [35]

Говоря о сроках, ответчик должен направить истцу ответ на уведомление об арбитраже в течение 30 дней с момента его получения. Как отмечалось самими членами рабочей группы, участвовавшими в разработке проекта изменений к Регламенту ЮНСИТРАЛ, в отличие от исковых заявлений и возражений, которым присуща большая полнота, уведомления об арбитраже и ответы на них обычно имеют краткий характер. Поэтому 30-дневный срок представляется вполне уместным, кроме того, он согласуется с обычной международной арбитражной практикой и является более щадящим, чем в предыдущей редакции (в статье 5 Регламента 1976 года на это отводилось 15 дней). В случае если ответчик не может предоставить ответ на уведомление в указанный срок, он всегда может обратиться с просьбой о продлении такого срока или указать на предварительный характер своего ответа [35]. Также он может указать на это обстоятельство в своем письменном возражении по иску согласно статье 21 Регламента [25].

В классической модели арбитражного разбирательства ответ на уведомление об арбитраже является кратким тезисным документом, минимальные стандарты содержания которого приведены в комментируемой статье.

По существу, информация, которая должна содержаться в ответе на уведомление об арбитраже, корреспондирует перечню требований, предъявляемых к самому уведомлению об арбитраже (пункт 3 статья 3 (с-g) Регламента). Пересмотренный Регламент содержит дальнейшие подсказки ответчику в части элементов, которые может, но не обязан содержать ответ на уведомление об арбитраже. Эти элементы включают: юрисдикционные возражения, соображения относительно компетентного органа и кандидатур арбитров. В случае если ответчик намеревается выдвинуть встречные требования или требования к зачету (set of claims) или, как упоминалось, предложить привлечь к процессу третьих лиц, это также должно быть явно выражено в ответе. Таким образом, все компоненты, содержащиеся в ответе на уведомление об арбитраже, четко делятся на две группы: относящиеся к требованиям в связи со спором и относящиеся к составу арбитражного суда. [35]

Ответчику не требуется представлять свои объяснения по существу дела, аргументы, факты и доказательства, подтверждающие их. Однако в ряде случаев, в интересах кратчайшего завершения процедуры, а также формирования у арбитров полной картины дела с учетом позиции ответчика, может быть целесообразно воспользоваться этим инструментом для представления полноценного отзыва развернутой позиции ответчика по всем или некоторым вопросам разбирательства. Ответчик также может ходатайствовать о разбиении арбитражного разбирательства на части, а именно, выделить вопросы предварительного характера (такие как юрисдикция), с тем пониманием, что развернутую позицию по другим вопросам ответчик сможет представить на последующих этапах.

Ответ должен предоставляться в письменной форме, что, очевидно, является дополнительным, повышенным требованием к формату заявления по сравнению с общими предписаниями о порядке коммуникации (статья 2 Регламента).

Данные редакционные изменения к Регламенту нацелены на то, чтобы создать баланс в отношениях между сторонами, обеспечить идентификацию ключевых моментов спора до того, как будет завершено формирование состава арбитража, и принять основные решения относительно хода процесса и графика рассмотрения дела.

В то же время отсутствие реакции ответчика на уведомление об арбитраже не должно тормозить рассмотрение дела (пункт 3 статьи 4; пункт 5 статьи 3). Формирование состава арбитража и рассмотрение дела, как предписано указанными положениями, не должно затрудняться или приостанавливаться бездействием ответчика, которое может выражаться в отсутствии ответа на уведомление об арбитраже, или предоставлении неполного ответа, в задержке его направления. Состав арбитража компетентен рассматривать дело без учета неполноценности ответа на уведомление об арбитраже.

Следует внимательно относиться к перечню адресатов для ответа на уведомление об арбитраже. В отличие от правил многих арбитражных институтов, которые на раннем этапе разбирательства выполняют функцию центра коммуникаций – переправляют корреспонденцию всем вовлеченным в процесс лицам, модель арбитража ad hoc не предусматривает такого порядка. Позаботиться о доставке коммуникаций сторонам процесса и иным его участникам должен заявитель.

Таким образом, новая редакция Регламента явным образом предусматривает, что ответ на уведомление об арбитраже должен содержать не только мнение ответчика по процессуальным вопросам, но и общие положения относительно его позиции по существу дела. Такой подход соответствует современным тенденциям международного арбитража, направлен на ускорение разбирательства, так как уже на самой ранней стадии процесса стороны имеют возможность выразить свое мнение относительно ключевых аспектов дела.

Согласно рекомендациям Секретариата ЮНСИТРАЛ от 12.08.2012, если институциональный арбитраж использует Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ в качестве модели для своего учрежденческого регламента, то такой арбитраж, как правило, выполняет функции, возлагаемые согласно Регламенту на компетентный орган. В силу этого пункт 2 (b) статьи 4 следует исключить. Если функции компетентного органа выполняются каким-либо органом в структуре соответствующего институционального арбитража, то целесообразно разъяснить состав этого органа и, если это уместно, процесс назначения его членов, что может быть сделано, например, в приложении [51].

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 3 – Уведомление об арбитраже и ответ на уведомление об арбитраже

(NB: Условия ответа на уведомление об арбитраже предусматривалось внести в Статью 3)

…

5. В течение тридцати дней после получения уведомления об арбитраже, ответчик направляет истцу ответ на уведомление об арбитраже, которое должно включать:

а) любые замечания относительно требования о передаче спора на арбитражное разбирательство;

b) полное наименование и адрес любого ответчика;

с) любые замечания относительно арбитражного соглашения и любого договора или другого юридического документа, из которого или в отношении которого возникает спор и который указан в уведомлении об арбитраже;

d) любые замечания относительно характера спора и, в соответствующем случае, размера спорной суммы;

е) любые замечания относительно содержания исковых требований;

f) любые замечания относительно числа арбитров, языка и места арбитража.

6. Ответ на уведомление арбитража может включать также:

а) любые замечания относительно предложения о назначении компетентного органа, предусмотренного в статье 4 бис;

b) любые замечания относительно предложения о назначении единоличного арбитра, предусмотренного в пункте 1 статьи 6;

с) любые замечания относительно уведомления о назначении арбитра, предусмотренного в статье 7 или пункте 1 статьи 7 бис;

d) краткое описание, в соответствующем случае, встречных требований, включая, если это уместно, указание размера спорных сумм и содержания исковых требований.

7. Непредставление ответчиком ответа на уведомление об арбитраже не препятствует продолжению арбитражного разбирательства согласно настоящему Регламенту.

Итоги обсуждения

Ответ на уведомление об арбитраже [3]

(56). Рабочая группа отметила, что, поскольку исковое заявление является лишь факультативным элементом уведомлений об арбитраже, третейский суд может быть образован в таких обстоятельствах, когда ответчику не было предоставлено возможности (или от него не требовалось) изложить свою позицию в отношении таких вопросов, как юрисдикция, исковое требование или какие-либо встречные требования.

(57). Рабочая группа рассмотрела вопрос о том, следует ли предоставить ответчику возможность изложить свои аргументы до образования третейского суда путем ответа на уведомление об арбитраже и до представления истцом своего искового заявления. Было высказано мнение о том, что предоставление такой возможности или, как это предлагается некоторыми делегациями, установление такого процедурного обязательства принесет дополнительную пользу, поскольку уже на раннем этапе арбитражной процедуры будут разъяснены основные вопросы, связанные со спором. Было указано, что включение права ответчика ответить на уведомление об арбитраже обеспечит надлежащую сбалансированность в том, что касается позиций истца и ответчика. Это предложение получило поддержку. Рабочая группа согласилась обсудить на одной из будущих сессий возможное содержание ответа на уведомление об арбитраже.

Обязательное или факультативное положение (Пункт 5) [6]

(58). Рабочая группа согласилась с тем, что рассматриваемые в пункте 39 документа [4] положения, касающиеся ответа на уведомление об арбитраже, следует сохранить. Были заданы вопросы о целесообразности признания факультативного характера ответа на уведомление об арбитраже. Было предложено заменить в вводной части пункта 5 слова "которое должно включать" словами "которое может включать". Рабочая группа отметила, что в пункте 7 уже содержится положение о последствиях непредставления ответа на уведомление об арбитраже. Рабочая группа согласилась продолжить рассмотрение формулировок пунктов 5–7 на одной из будущих сессий.

Пункт 5 подпункт (а) [6]

(60). Было высказано сомнение в уместности использования слов "любые замечания", если они могут быть истолкованы как препятствующие представлению каких-либо замечаний впоследствии, и было предложено использовать более точную формулировку. Рабочая группа приняла решение рассмотреть редакцию пунктов 5, 6 и 7, касающихся ответа на уведомление об арбитраже, на более позднем этапе.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 3 – Уведомление об арбитраже и ответ на уведомление об арбитраже

(NB: Условия ответа на уведомление об арбитраже предусматривалось внести в Статью 3)

…

5. В течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже ответчик направляет истцу ответ на уведомление об арбитраже, который должен [, по возможности, ] включать:

a) любой отвод арбитражного суда, учрежденного в соответствии с настоящим Регламентом, по неподсудности;

b) полное наименование и контактные данные каждого ответчика;

c) ответ на информацию, изложенную в уведомлении об арбитраже в соответствии с подпунктами с), d), e) и f) пункта 3 статьи 3;

d) предложение относительно числа арбитров, языка и местопребывания арбитража, если это не было ранее согласовано сторонами.

6. Ответ на уведомление об арбитраже может включать также:

a) предложение о назначении компетентного органа, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 4 бис;

b) предложение о назначении единоличного арбитра, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 6;

c) уведомление о назначении ответчиком арбитра, которое предусмотрено в статье 7 или статье 7 бис;

d) краткое описание встречных требований или требований для целей зачета, если таковые имеются, в том числе, если это уместно, указание соответствующих сумм и испрашиваемое удовлетворение или средство правовой защиты.

7. Образованию арбитражного суда не препятствует:

a) любое разногласие в отношении достаточности уведомления об арбитраже, которое в конечном счете подлежит урегулированию арбитражным судом; или

b) непредставление ответчиком ответа на уведомление об арбитраже. При любых обстоятельствах арбитражный суд начинает разбирательство в порядке, который сочтет надлежащим.

Итоги обсуждения [14]

(32). Было отмечено, что в статье 3 рассматриваются как уведомление об арбитраже, так и ответ на него, поэтому, возможно, было бы желательно включить положения, касающиеся ответа на уведомление об арбитраже, в отдельную статью.

Пункт 5

(38). Рабочая группа согласилась исключить слова "по возможности", заключенные в квадратные скобки в вводной части пункта 5.

Пункт 5 подпункт (а)

(39). Было указано на возможное противоречие между подпунктом (а), который обязывает ответчика включать в свой ответ на уведомление об арбитраже заявление об отводе арбитражного суда по неподсудности, и пунктом 2 статьи 21 Регламента, который требует, чтобы такое заявление об отводе по неподсудности делалось не позднее представления возражения по иску. В этой связи было предложено исключить подпункт (а). В ответ было высказано мнение о том, что подпункт (а) следует перенести из пункта 5 в пункт 6, в котором перечислены факультативные вопросы, которые могут включаться в ответ на уведомление об арбитраже. Это предложение было принято Рабочей группой.

(40). С учетом согласованных изменений, о которых говорится в пункте 39 выше и пункте 67 ниже, Рабочая группа утвердила содержание пункта 5.

Пункт 6

(41). Рабочая группа одобрила содержание пункта 6 с включением в него положения, перенесенного из подпункта 5 (а) (см. пункты 39 и 40 выше).

Пункт 7

(42). Было внесено предложение о замене в тексте на английском языке слова «impeded» словом «hindered». Это предложение получило широкую поддержку, и Рабочая группа одобрила пункт 7 с этим изменением.

Последовательность между статьей 3 (5) (d) и статьей 5 в вопросе о сроках для определения числа арбитров

(67). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что в подпункт 5 (с) статьи 3 следует включить ссылку на подпункт 3 (g) статьи 3, что позволит абсолютно ясно указать на обязанность ответчика отреагировать на предложение истца о числе арбитров. Как следствие этого, подпункт 5 (d) статьи 3 будет исключен. Кроме того, было также решено предусмотреть в статье 5, что субсидиарное правило о назначении трех арбитров будет применяться в случае, если сторонам не удалось достичь согласия относительно числа арбитров в течение 30-дневного срока, предусмотренного для представления ответа на уведомление об арбитраже согласно пункту 5 статьи 3.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 4 – Ответ на уведомление об арбитраже

1. В течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже ответчик направляет истцу ответ на уведомление об арбитраже, который включает:

a) наименование и контактные данные каждого ответчика;

b) ответ на информацию, изложенную в уведомлении об арбитраже в соответствии с подпунктами (c)-(g) пункта 3 статьи 3.

2. Ответ на уведомление об арбитраже может также включать:

a) любое заявление об отводе арбитражного суда, учрежденного в соответствии с настоящим Регламентом, по неподсудности;

b) предложение о назначении компетентного органа, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 6;

c) предложение о назначении единоличного арбитра, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 8;

d) уведомление о назначении арбитра, которое предусмотрено в статье 9 или в статье 10;

e) краткое описание встречных требований или требований для целей зачета, если таковые имеются, в том числе, если это уместно, указание соответствующих сумм и испрашиваемое удовлетворение или средство правовой защиты.

3. Образованию арбитражного суда не препятствуют ненаправление ответчиком ответа на уведомление об арбитраже или направление неполного или запоздалого ответа на уведомление об арбитраже.

Итоги обсуждения [22]

Проект статьи 4 (новая статья) – ответ на уведомление об арбитраже

NB: На этом этапе было решено выделить обсуждаемые положения в отдельную статью.

Вступление в дело третьей стороны до образования арбитражного суда

(67). Было отмечено, что пункт 5 проекта статьи 17, который разрешает третьим сторонам вступать в арбитражное разбирательство в качестве одной из сторон, применяется только к периоду после образования третейского суда. Далее было отмечено, что для вступления в арбитражный процесс новой стороны наиболее уместным является время на начальных этапах производства до образования третейского суда. В этой связи было предложено включить в пункт 2 проекта статьи 4 новый подпункт примерно следующего содержания: "f) в тех случаях, когда ответчик формулирует требования в отношении какой-либо иной стороны арбитражного соглашения, чем истец, в его ответ включается уведомление об арбитраже в соответствии со статьей 3".

Пункт 3

(68). Было отмечено, что, хотя в соответствии с пунктом 5 проекта статьи 3 третейский суд прямо уполномочивается разрешать любые разногласия в отношении достаточности уведомления об арбитраже, аналогичного положения применительно к разногласиям в отношении ответа на уведомление об арбитраже в пункте 3 проекта статьи 4 не содержится. В силу этого Рабочая группа согласилась изменить пункт 3 проекта статьи 4 следующим образом:

"Образованию арбитражного суда не препятствуют любое разногласие в отношении непредставления ответчиком ответа на уведомление об арбитраже или неполный или представленный с задержкой ответ на уведомление об арбитраже; эти вопросы подлежат окончательному урегулированию арбитражным судом".

(69). С учетом этого изменения пункта 3 Рабочая группа одобрила содержание проекта статьи 4.

Финальный текст, вынесенный на рассмотрение Комиссии

Текст проекта Регламента после 3-го чтения [23]

Статья 4 (новая статья) – Ответ на уведомление об арбитраже

1. В течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже ответчик направляет истцу ответ на уведомление об арбитраже, который включает:

(a) наименование и контактные данные каждого ответчика;

(b) ответ на информацию, изложенную в уведомлении об арбитраже в соответствии с подпунктами (c)-(g) пункта 3 статьи 3.

2. Ответ на уведомление об арбитраже может также включать:

(a) любое заявление об отводе арбитражного суда, учрежденного в соответствии с настоящим Регламентом, по неподсудности;

(b) предложение о назначении компетентного органа, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 6;

(c) предложение о назначении единоличного арбитра, которое предусмотрено в пункте 1 статьи 8;

(d) уведомление о назначении арбитра, которое предусмотрено в статье 9 или в статье 10;

(e) краткое описание встречных требований или требований для целей зачета, если таковые имеются, в том числе, если это уместно, указание соответствующих сумм и испрашиваемое удовлетворение или средство правовой защиты;

(f) уведомление об арбитраже в соответствии со статьей 3, если ответчик формулирует требование в отношении какой-либо иной стороны арбитражного соглашения, чем истец.

3. Образованию арбитражного суда не препятствуют любое разногласие в отношении непредставления ответчиком ответа на уведомление об арбитраже или направления неполного или запоздалого ответа на уведомление об арбитраже, которое в конечном счете подлежит урегулированию арбитражным судом.

Арбитражный Регламент 2010

1. Если стороны еще не договорились о выборе компетентного органа, то та или иная сторона может в любое время предложить наименование или наименования одного или нескольких учреждений или лиц, включая Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге (далее именуемой "ППТС"), одно из которых могло бы выступать в качестве компетентного органа.

2. Если все стороны не договорились о выборе компетентного органа в течение 30 дней после получения всеми другими сторонами предложения, внесенного в соответствии с пунктом 1, то любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить компетентный орган.

3. Если настоящий Регламент предусматривает срок, в течение которого та или иная сторона должна передать тот или иной вопрос на рассмотрение компетентного органа, а таковой не согласован или не назначен, то течение срока приостанавливается с даты, в которую сторона начинает процедуру согласования или назначения компетентного органа, до даты достижения такого соглашения или осуществления назначения.

4. За исключением случаев, указанных в пункте 4 статьи 41, если компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или если он не назначает арбитра в течение 30 дней после получения им соответствующей просьбы стороны, бездействует в течение любого другого срока, предусмотренного настоящим Регламентом, или не принимает решения об отводе арбитра в течение разумного срока после получения соответствующей просьбы стороны, то любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить заменяющий компетентный орган.

5. При осуществлении своих функций в соответствии с настоящим Регламентом компетентный орган и Генеральный секретарь ППТС могут запросить у любой стороны и арбитров информацию, которую они считают необходимой, и предоставляют сторонам и, в соответствующих случаях, арбитрам возможность изложить свое мнение таким образом, какой они считают надлежащим. Все подобные сообщения в адрес или от имени компетентного органа или Генерального секретаря ППТС предоставляются отправителем также всем другим сторонам.

6. Когда к компетентному органу обращаются с просьбой назначить арбитра в соответствии со статьями 8, 9, 10 или 14, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и любого ответа на уведомление об арбитраже, если таковой имеется.

7. Компетентный орган учитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон.

Арбитражный Регламент 1976

Статья 6 Арбитражного регламента 2010 года – новая статья. В Арбитражном Регламенте 1976 года не существовала.

Сравнение текстов Статьи 6 Арбитражного Регламента 2010 и 1976 годов

Статья 6 Арбитражного Регламента 2010 – новая статья.

Статья 6 была включена в качестве нового положения в Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 года, с тем, чтобы разъяснить его пользователям значение компетентного органа, особенно в контексте арбитража ad hoc.

Назначающим органом согласно Регламенту может быть как организация (институт), так и конкретное лицо либо орган – коллегиальный или единоличный. Применительно к Постоянной палате третейского суда в Гааге (далее – «ППТС»), которой отведена особая роль в Регламенте, следует отметить, что официальная функция приписывается не суду как таковому, а его должностному лицу – Генеральному секретарю. Он может выполнять как функции назначающего органа, по умолчанию определяя компетентный орган в отсутствии соглашения сторон, так и собственно функции компетентного органа. Эти функции не сводятся лишь к назначению арбитров. Компетентный орган также определяет количество арбитров, разрешает отводы, содействует в определении гонораров арбитров и расходов на арбитраж (статья 41). Назначение компетентного органа может быть включено в уведомление об арбитраже или ответ на него, либо соответствующее требование может быть также заявлено в виде отдельного ходатайства в последующем.

Указание Регламента на то, что компетентный орган может быть определен на любом этапе процесса, призвано повысить эффективность процедуры. Если необходимости в исполнении компетентным органом какой-либо функции еще не возникло, стороны могут позаботиться о том, чтобы определить его «на будущее» во избежание задержек, которые в соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи приостанавливают течение процессуальных сроков, предусмотренных п. 4 ст. 13 и пп. 3 и 4 ст. 41.

В пунктах 1–3 статьи 6 устанавливается процедура, которой сторонам следует придерживаться при выборе компетентного органа или его назначении в случае разногласий между ними. В пункте 1 излагается принцип, согласно которому компетентный орган может быть назначен сторонами в любое время в течение арбитражного разбирательства, а не только при определенных ограниченных обстоятельствах.

Пункт 4 статьи 6 касается ситуации, в которой компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или бездействует в течение срока, предусмотренного Регламентом, либо не принимает решения об отводе арбитра в течение разумного срока после получения соответствующей просьбы стороны. В таком случае любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить заменяющий компетентный орган. Бездействие компетентного органа в контексте механизма рассмотрения размера гонораров согласно пункту 4 статьи 41 Регламента не входит в сферу действия пункта 4 статьи 6 («за исключением случаев, указанных в пункте 4 статьи 41»), но урегулировано в пункте 4 статьи 41.

Хотя это прямо и не указано в пункте 4 комментируемой статьи, вопрос о замене компетентного органа может быть разрешен по соглашению сторон; в таком случае вмешательства назначающего органа – Генерального секретаря ППТС – не требуется.

Пункт 5 статьи 6 предусматривает, что при осуществлении своих функций, в соответствии с Регламентом, компетентный орган может запросить у любой стороны и арбитров информацию, которую он считает необходимой – в первую очередь, уведомление об арбитраже и ответ на него (см. пункт 6), а также их позицию, пояснения относительно вопросов, которые стоят перед этими органами. Что особенно важно, данное право применяется на всех этапах – на этапе назначения арбитров, разрешения вопросов об отводе, когда могут потребоваться сведения, имеющие отношение к их независимости и беспристрастности, в случае возникновения разногласий относительно размера гонорара арбитров (последние могут представить пояснения и доказательства времени и усилий, затраченных в связи с участием в разбирательстве). Данное положение было включено в Регламент для того, чтобы прямо наделить компетентный орган полномочием запрашивать информацию не только у сторон, но и у арбитров. Арбитры прямо упоминаются в этом положении, поскольку имеют место случаи (например, процедура отвода), в которых компетентный орган при осуществлении своих функций может запросить информацию у арбитров.

Кроме того, в пункте 5 статьи 6 предусматривается, что компетентный орган предоставляет сторонам и, в соответствующих случаях, арбитрам возможность изложить свои мнения таким образом, какой компетентный орган считает надлежащим. В ходе работы по пересмотру Регламента было решено включить в него общий принцип, согласно которому сторонам необходимо предоставлять возможность быть заслушанными компетентным органом. Такую возможность следует предоставить «любым образом», какой компетентный орган «считает надлежащим», с тем, чтобы наиболее оптимально отразить свободу усмотрения компетентного органа применительно к порядку получения мнений сторон.

В пункте 5 статьи 6 определяется, что все подобные сообщения в адрес или от имени компетентного органа предоставляются отправителем всем другим сторонам. Это положение соответствует пункту 4 статьи 17 Регламента.

Следует отметить, что обязанность по уведомлению всех сторон процесса относительно как входящей, так и исходящей корреспонденции с компетентным органом, Генеральным секретарем ППТС лежит на корреспонденте – предполагается, что указанные органы не обязаны направлять корреспонденцию всем сторонам, хотя в большинстве случаев на практике арбитражные институты делают это самостоятельно.

Пункт 6 комментируемой статьи не содержит правил определения национальности сторон. Как следует из подготовительных материалов (см. далее), применительно к холдингам, корпорациям следует учитывать не только страну, где учреждено, зарегистрировано и действует конкретное юридическое лицо, но и домицилий материнской, холдинговой компании либо основных бенефициаров стороны процесса.

Следует отметить, что хотя Регламент и требует по умолчанию назначать арбитра, государственная принадлежность которого не совпадает с «национальностью» сторон, в ряде случаев рациональным будет прямо противоположное решение. Например, по Арбитражному Регламенту 2010 года рассматривается внутренний спор, т. е. национальность всех участников процесса совпадает, и будет разумным сформировать состав арбитража из специалистов той же страны. Во избежание сомнений рекомендуется в арбитражной оговорке внутренних «контрактов» (при отсутствии иностранного элемента) указывать, что арбитр назначается из лиц той же национальности, что и стороны.

В пункте 7 статьи 6 указывается, что компетентный орган учитывает соображения, которые, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра. С этой целью отмечается, что компетентный орган принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон.

Пункт 6 статьи 6 также предусматривает, что, когда к компетентному органу обращаются с просьбой назначить арбитра в соответствии со статьями 8, 9, 10 или 14, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и любого ответа на уведомление об арбитраже, если таковое имеется.

За свои услуги компетентный орган взимает административный сбор. В некоторых институтах он представляет собой фиксированную сумму либо увязан с ценой иска (см. комментарии к статье 41).

В Лондонском международном третейском суде вознаграждение арбитров устанавливается исходя из времени, затраченного арбитрами на рассмотрение спора, и почасовой ставки, не превышающей 450 фунтов стерлингов, и установленной исходя из сложности дела и уровня квалификации арбитров, что определено в пункте 4 Положения об арбитражных сборах и расходах. [72]

Арбитражный сбор МКАС при Торгово-промышленной палате Российской Федерации может исчисляться в российских рублях или в долларах США в зависимости от того, в какой валюте выражена цена иска. Исчисление размера арбитражного сбора производится Секретариатом МКАС путем суммирования гонорарного сбора и административного сбора в соответствии со специальными шкалами в российских рублях и в долларах США в зависимости от суммы иска. [69]

Арбитражный сбор Российской Арбитражной Ассоциации (далее – «РАА») (Ассоциация участников по содействию в развитии третейского разбирательства) исчисляется в долларах США и состоит из административного сбора, гонораров арбитров, и 20 % (или 10 %, или 5 % – в зависимости от суммы иска) от суммы административного сбора и гонорара арбитров, предназначенных на покрытие расходов арбитров и процессуальных расходов. Размер административного сбора и гонорары арбитров зависят от размера исковых требований, и устанавливаются в соответствии со специальными шкалами, приведёнными в Положении о порядке администрирования арбитражных разбирательств. [79]

В других институтах, в частности, в Постоянной палате третейского суда в Гааге сбор устанавливается исходя из фактических трудозатрат – почасовых ставок сотрудников аппарата суда, оказывающих административную поддержку разбирательству, хотя в принципе может быть фиксирован по отдельной договоренности с этим органом. [65]

Таким образом, выбор компетентного органа сторонами, не только ведет к наделению этого органа дискрецией по разрешению вопросов, связанных с персональным составом арбитров, но и подразумевает фиксирование расходов сторон на арбитраж.

Большинство международных институтов наряду с ведением дел по собственным процессуальным правилам готовы принять на себя функции «компетентного органа» по администрированию разбирательств ad hoc, т. е. выполнение функций компетентного органа по Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ. Процедуры обычно фиксируются в отдельном своде правил о сопровождении третейского разбирательства ad hoc; применение собственных регламентов рассмотрения споров исключается. Например, МКАС при ТПП РФ применяет Правила по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации арбитражу в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Для информации ниже приводится перечень правил содействия арбитражу ad hoc десяти видных арбитражных институтов (со ссылками на источник):

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 4 бис – Назначающие и компетентные органы

(NB: На момент I-ого чтения Статье «Назначающие и компетентные органы» планировалось дать номер «4 бис»)

1. Стороны могут договориться о каком-либо лице или учреждении, включая Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге, которое будет действовать в качестве компетентного органа согласно настоящему Регламенту.

2. В случае, если стороны не договорились о компетентном органе или если компетентный орган отказывается выполнять или не выполняет свои функции в соответствии с настоящим Регламентом, любая сторона может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге назначить компетентный орган.

3. Компетентный орган может потребовать от любой страны представления информации, которую он считает необходимой для выполнения его функций. Копии всех запросов или других сообщений в отношениях между какой-либо стороной и компетентным органом или Генеральным секретарем Постоянной палаты третейского суда в Гааге также предоставляются всем другим сторонам.

4. Когда к компетентному органу подается просьба о назначении арбитра согласно статьям 6, 7 или 7 бис, сторона, обращающаяся с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и, в случае, если таковое имеется, ответа на уведомление об арбитраже.

5. Компетентный орган учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра иной национальности, чем национальности сторон. В случае, когда одно или несколько лиц предлагаются для назначения в качестве арбитров, указываются их полные имена, адреса и данные о национальной принадлежности этих лиц, а также данные об их квалификации.

6. Во всех случаях компетентный орган может проявлять свободу усмотрения при назначении арбитра.

Итоги обсуждения [6]

(69). Рабочая группа выразила принципиальное согласие с включением в Регламент положения, рассматривающего, соответственно, роли назначающих и компетентных органов. С учетом упрощения текста в результате принятия статьи 4 бис к Секретариату была обращена просьба провести обзор Регламента с целью выяснения возможности упрощений в других местах текста.

(70). В порядке редакционного замечания было предложено использовать, после включения надлежащего определения, слова "Генеральный секретарь ППТС" вместо полного наименования "Генеральный секретарь Постоянной палаты третейского суда в Гааге". Это предложение получило поддержку.

Пункт 1

(71). Было внесено предложение изменить проект текста, предусмотрев, что в тех случаях, когда стороны не способны договориться о компетентном органе, Генеральный секретарь ППТС непосредственно принимает на себя функции компетентного органа, а не назначает такой орган. Было указано, что подобное положение сохранит свободу сторон выбирать любой другой компетентный орган, однако обеспечит более значительную предсказуемость в случае, если они не достигают согласия.

(72). С тем чтобы достаточным образом учесть вопрос о применимости Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в различных регионах, вызвавший обеспокоенность, в предложенный текст были внесены изменения, предусматривающие, что стороны должны сохранять право обращаться к Генеральному секретарю ППТС с просьбой назначить другой компетентный орган и что сам Генеральный секретарь ППТС должен быть уполномочен назначать другой компетентный орган, если он сочтет это уместным.

(74). В то же время возобладало мнение о том, что данное предложение представляет собой существенный и не обусловленный необходимостью отход от действующего Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. После обсуждения было принято решение о том, что существующий механизм применительно к назначающим и компетентным органам следует сохранить с учетом поправок к статье 4 бис, предложенных в документе [4]. Рабочая группа отметила, что представитель Постоянной палаты третейского суда подтвердил согласие Генерального секретаря выполнять функции, предусматриваемые проектом пересмотренного Регламента.

Пункт 2

(75). Для разъяснения принципа, состоящего в том, что стороны могут ходатайствовать о назначении компетентного органа в любой момент арбитражного разбирательства, Рабочая группа согласилась добавить слова "одновременно с уведомлением об арбитраже или в любой последующий момент" после слов "любая сторона", с тем, чтобы эта часть предложения гласила следующее: "любая сторона, одновременно с уведомлением об арбитраже или в любой последующий момент, может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге назначить компетентный орган". Это предложение было принято.

Пункт 3

(76). Рабочая группа согласилась с тем, что в пункте 3 должен быть отражен общий принцип, согласно которому сторонам следует предоставить возможность быть заслушанными компетентным органом.

Пункт 5

(77). Рабочая группа согласилась с целесообразностью исключения из текста на английском языке последнего предложения пункта 5 слов "the names of".

(78). Рабочая группа решила разъяснить в пункте 5, что представлять информацию сторонам о своей квалификации должны лица, предложенные в качестве арбитров (а не компетентные органы).

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 4 бис – Назначающие и компетентные органы

(NB: На момент II-ого чтения Статье «Назначающие и компетентные органы» планировалось дать номер «4 бис»)

1. Если компетентный орган еще не согласован, сторона может в любое время предложить одно или несколько учреждений или лиц [включая Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда (далее именуемого "ППТС")], одно из которых будет выступать в качестве компетентного органа.

2. Если все стороны не договорились о выборе компетентного органа в течение 30 дней после получения всеми другими сторонами предложения, сделанного в соответствии с пунктом 1, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС о назначении компетентного органа.

3. Если компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или если он не назначает арбитра в течение 30 дней после того, как он получит соответствующую просьбу стороны, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС о назначении компетентного органа. Если компетентный орган отказывается или не может вынести какое-либо решение о вознаграждении членов арбитражного суда в течение 30 дней после получения им соответствующей просьбы стороны в соответствии с пунктом 4 статьи 39, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС о принятии такого решения.

4. При осуществлении своих функций в соответствии с настоящим Регламентом компетентный орган может запросить у любой стороны информацию, которую он считает необходимой, и в той мере, в какой он посчитает возможным, он дает сторонам возможность представить их мнения. Все сообщения между любой стороной и компетентным органом или Генеральным секретарем ППТС предоставляются также отправителем всем другим сторонам.

5. Когда к компетентному органу обращаются с просьбой о назначении арбитра в соответствии со статьями 6, 7, 7 бис или 13, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и ответа на уведомление об арбитраже, если таковой имеется.

6. Компетентный орган учитывает такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра, и принимает во внимание целесообразность назначения арбитра иной национальности, чем национальности сторон.

Итоги обсуждения [14]

(46). В этом положении, которое в предварительном порядке было пронумеровано как статья 4 бис, закрепляется принцип, состоящий в том, что компетентный орган может быть назначен сторонами в любой момент арбитражного процесса, а не только при обстоятельствах, предусматривавшихся в варианте Регламента 1976 года. Кроме того, его цель состоит в том, чтобы разъяснить пользователям Регламента важность роли компетентного органа.

(47). Рабочая группа напомнила о состоявшихся на ее сорок шестой сессии обсуждениях, когда было внесено предложение предусмотреть, в качестве субсидиарного правила, что если стороны не способны договориться о компетентном органе, то Генеральный секретарь Постоянной палаты третейского суда (ППТС) непосредственно принимает на себя функции компетентного органа, а не назначает такой орган ([6], пункт 71). Далее было указано, что для снятия обеспокоенности, выраженной в связи с этим предложением ([6], пункт 72), было внесено дополнительное предложение, состоящее в том, что подобное субсидиарное правило не должно применяться в случаях, когда стороны прямо согласились о том, что Генеральный секретарь ППТС не должен выполнять функции компетентного органа, или когда с учетом обстоятельств Генеральный секретарь ППТС считает, что следует назначить другой компетентный орган.

(48). Вышеизложенные предложения были внесены повторно. В поддержку включения предложенного субсидиарного правила было указано, что оно предоставляет в распоряжение сторон простую, рациональную и эффективную процедуру. Представитель ППТС подтвердил согласие Генерального секретаря выполнять функции, предусматриваемые в пересмотренном варианте Регламента, и указал на его готовность выполнять функции компетентного органа в случае, когда стороны такой орган не согласовали.

(49). В то же время Рабочая группа напомнила, что на ее сорок шестой сессии возобладало мнение о том, что данное предложение представляет собой существенный и не обусловленный необходимостью отход от действующего Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ ([6], пункты 72 и 74). По вопросу о том, следует ли вновь открывать обсуждение этого вопроса в Рабочей группе, были высказаны различные мнения.

(50). После обсуждения Рабочая группа выразила согласие с тем, что к данному вопросу, возможно, потребуется вернуться после завершения второго чтения Регламента на основе письменного предложения, которое должно быть своевременно представлено Секретариату, с тем чтобы оно могло быть переведено на другие языки до следующей сессии Рабочей группы. Было также высказано мнение, что независимо от того, удастся ли достигнуть в рамках Рабочей группы консенсус относительно возможного субсидиарного правила, этот вопрос носит принципиальный характер и может быть решен только Комиссией.

Пункт 1

(51). Рабочая группа согласилась разъяснить в пункте 1, что Генеральный секретарь ППТС прямо уполномочивается действовать в качестве компетентного органа согласно Регламенту, за счет включения ссылки на Генерального секретаря ППТС в качестве одного из примеров учреждений, способных выполнять функции компетентного органа. В редакционном плане было предложено добавить слова "в Гааге" после титула "Генеральный секретарь Постоянной палаты третейского суда". С учетом этих изменений содержание пункта 1 было одобрено Рабочей группой.

Пункты 2 и 3

(52, 53). Рабочая группа одобрила содержание пунктов 2 и 3 без изменений.

Пункт 4

(54). Рабочая группа согласилась исключить слова "и в той мере, в какой он посчитает возможным" из первого предложения пункта 4 и добавить в конце этого предложения формулировку "любым образом, который он сочтет уместным", с тем, чтобы лучше отразить свободу усмотрения компетентного органа применительно к порядку получения мнений сторон.

Пункты 5 и 6

(55, 56). Рабочая группа одобрила содержание пунктов 5 и 6 без изменений.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 6 – Назначающие и компетентные органы

1. Если стороны еще не договорились о выборе компетентного органа, какая-либо сторона может в любое время предложить наименования одного или нескольких учреждений или лиц, включая Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге (далее именуемой "ППТС"), одно из которых будет выступать в качестве компетентного органа.

2. Если все стороны не договорились о выборе компетентного органа в течение 30 дней после получения всеми другими сторонами предложения, внесенного в соответствии с пунктом 1, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить компетентный орган.

3. Если компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или если он не назначает арбитра в течение 30 дней после получения им соответствующей просьбы стороны, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить компетентный орган. Если компетентный орган отказывается или не может принять какое-либо решение о вознаграждении арбитров согласно пункту 4 статьи 41, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС принять такое решение.

4. При осуществлении своих функций в соответствии с настоящим Регламентом компетентный орган и Генеральный секретарь ППТС могут запросить у любой стороны или арбитра информацию, которую они считают необходимой, и предоставляют сторонам и, в соответствующих случаях, арбитрам возможность изложить свое мнение таким образом, какой они считают надлежащим. Все подобные сообщения в адрес или от имени компетентного органа или Генерального секретаря ППТС предоставляются отправителем также всем другим сторонам.

5. Когда к компетентному органу обращаются с просьбой назначить арбитра в соответствии со статьями 8, 9, 10 или 14, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и любого ответа на уведомление об арбитраже, если таковой имеется.

6. Компетентный орган учитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра, и принимает во внимание целесообразность назначения арбитра с иным гражданством, чем гражданство сторон.

Итоги обсуждения [22]

(118). Рабочая группа пришла к согласию о том, что в пункты 3 и 4 пересмотренного проекта статьи 41, возможно, потребуется внести изменения, с тем чтобы предусмотреть возможности для проявления гибкости в их применении и обеспечить соответствие с общим положением о назначении компетентных органов, содержащимся в проекте статьи 6. Согласно пункту 3 уже на очень раннем этапе производства по делу сразу же после образования третейского суда стороны могут обратиться к компетентному органу, избранному или назначенному в соответствии с проектом статьи 6, с ходатайством принять решение о том, соответствует ли предложение третейского суда о его гонорарах и расходах требованиям пункта 1. В случае, если компетентный орган не отвечает сторонам в течение 45 дней, стороны могут счесть это неспособностью принять решение и в соответствии со статьей 6 либо договориться о назначении другого компетентного органа, либо ходатайствовать о таком назначении перед Генеральным секретарем ППТС. В соответствии с пунктом 4, когда третейский суд информирует стороны о своих гонорарах и расходах уже на продвинутом этапе производства, любая сторона может передать определение третейского суда на рассмотрение компетентного органа. В случае, когда компетентный орган не согласован или не назначен даже на этом продвинутом этапе производства или когда компетентный орган не выполняет, отказывается или не способен выполнять свои функции, этот вопрос передается на решение Генеральному секретарю ППТС.

Предложенный дополнительный пункт

(127). До закрытия сессии Рабочая группа пришла к согласию о включении в проект статьи 6 нового пункта примерно следующего содержания: "Если настоящий Регламент предусматривает срок, в течение которого та или иная сторона должна передать тот или иной вопрос на рассмотрение компетентного органа, а таковой не согласован или не назначен, то течение срока приостанавливается с даты, в которую сторона начинает процедуру согласования или назначения компетентного органа, до даты достижения такого соглашения или осуществления назначения". Рабочая группа просила Секретариат при подготовке проекта пересмотренного Регламента для рассмотрения Комиссией внести необходимые изменения и упрощения в положения, касающиеся этого вопроса.

Финальный текст, вынесенный на рассмотрение Комиссии

Текст проекта Регламента после 3-го чтения [23]

Назначающие и компетентные органы

Статья 6 (новая статья)

1. Если стороны еще не договорились о выборе компетентного органа, какая-либо сторона может в любое время предложить наименования одного или нескольких учреждений или лиц, включая Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге (далее именуемой "ППТС"), одно из которых будет выступать в качестве компетентного органа.

2. Если все стороны не договорились о выборе компетентного органа в течение 30 дней после получения всеми другими сторонами предложения, внесенного в соответствии с пунктом 1, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить компетентный орган.

3. Если настоящий Регламент предусматривает срок, в течение которого та или иная сторона должна передать тот или иной вопрос на рассмотрение компетентного органа, а таковой не согласован или не назначен, то течение срока приостанавливается с даты, в которую сторона начинает процедуру согласования или назначения компетентного органа, до даты достижения такого соглашения или осуществления назначения.

4. Если компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или если он не назначает арбитра в течение 30 дней после получения им соответствующей просьбы стороны, или бездействует в течение любого другого срока, предусмотренного настоящим Регламентом, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить заменяющий компетентный орган. Если компетентный орган отказывается или не может принять какое-либо решение о гонорарах и расходах арбитров согласно пункту 4 статьи 41, любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС принять такое решение.

5. При осуществлении своих функций в соответствии с настоящим Регламентом компетентный орган и Генеральный секретарь ППТС могут запросить у любой стороны и арбитров информацию, которую они считают необходимой, и предоставляют сторонам и, в соответствующих случаях, арбитрам возможность изложить свое мнение таким образом, какой они считают надлежащим. Все подобные сообщения в адрес или от имени компетентного органа или Генерального секретаря ППТС предоставляются отправителем также всем другим сторонам.

6. Когда к компетентному органу обращаются с просьбой назначить арбитра в соответствии со статьями 8, 9, 10 или 14, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и любого ответа на уведомление об арбитраже, если таковой имеется.

7. Компетентный орган учитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон.

Комиссия, возможно, пожелает отметить, что проект статьи 6 представляет собой новое положение Регламента, содержащее принцип, согласно которому компетентный орган может быть назначен сторонами в любое время в ходе арбитражного разбирательства. Его цель также состоит в разъяснении пользователям Регламента важной роли компетентного органа, особенно в контексте арбитража, проводимого не под эгидой какого-либо учреждения. Цель пункта 4 заключается в том, чтобы отразить итоги обсуждения Рабочей группой, касающиеся роли назначающих и компетентных органов в контексте определения гонораров и расходов арбитражного суда. Это положение не было в полной мере рассмотрено Рабочей группой на ее пятьдесят второй сессии. Комиссия, возможно, пожелает принять к сведению предложения, которые были внесены в отношении взаимодействия между статьями 6 и 41 (см. пункт 25 документа [24]).

(25). Комиссия, возможно пожелает отметить, что Рабочая группа согласовала принцип, предусматривающий применение более прозрачной процедуры для определения гонораров и расходов арбитражного суда с самого начала. Рабочая группа также рассмотрела вопрос о том, следует ли наделить компетентный орган какой-либо ролью в отношении рассмотрения гонораров и расходов. Согласно пункту 3 уже на очень раннем этапе арбитражного разбирательства сразу же после образования арбитражного суда стороны могут обратиться к компетентному органу, выбранному или назначенному в соответствии с проектом статьи 6, с ходатайством принять решение о том, соответствует ли предложение арбитражного суда о его гонорарах или расходах пункту 1. Если компетентный орган не дает сторонам ответа в течение 45 дней, стороны могут счесть это неспособностью принять решение и в соответствии со статьей 6 либо договориться о назначении заменяющего компетентного органа, либо ходатайствовать о таком назначении перед Генеральным секретарем ППТС. В соответствии с пунктом 4 на продвинутом этапе разбирательства, когда арбитражный суд информирует стороны о своих гонорарах и расходах, любая сторона может передать такое определение арбитражного суда на рассмотрение компетентного органа. Если компетентный орган не согласован или не назначен даже на этом продвинутом этапе разбирательства или если компетентный орган не выполняет, отказывается или не способен выполнять свои функции, этот вопрос передается Генеральному секретарю ППТС для принятия решения. На пятьдесят второй сессии Рабочей группы после обсуждения было сочтено, что пересмотренный проект этого положения следует рассмотреть на более позднем этапе, и с учетом трудностей в достижении консенсуса относительно этого положения Рабочая группа решила передать его Комиссии для дальнейшего рассмотрения ([22], пункты 114–122). Комиссия, возможно, пожелает отметить, что в конце данной сессии были внесены дополнительные предложения в отношении статьи 41.

Одно из предложений предусматривало включение либо в статью 41, либо в статью 6 положения следующего содержания: "До назначения заменяющего компетентного органа согласно пункту 3 статьи 41 или вынесения решения согласно пункту 4 статьи 41 Генеральный секретарь ППТС может разрешить компетентному органу разумное продление срока для вынесения его определения". Еще одно предложение предусматривало включение слов "компетентный орган действует незамедлительно и в любом случае должен принять свое решение согласно пунктам 3 и 4 в течение 45 дней после передачи ему такого вопроса", и исключение ссылки на срок продолжительностью 45 дней из положений пунктов 3 и 4.

Арбитражный Регламент 2010

1. Если стороны не согласовали ранее число арбитров и если в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

2. Несмотря на пункт 1, если другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра в течение срока, установленного в пункте 1, и соответствующая сторона или стороны не назначили второго арбитра в соответствии со статьей 9 или статьей 10, то компетентный орган может, по просьбе какой-либо стороны, назначить единоличного арбитра согласно процедуре, предусмотренной в пункте 2 статьи 8, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это является более целесообразным.

Статья 5

Если стороны ранее не согласовали число арбитров (то есть один или трое) и если в течение 15 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

Сравнение текстов Статьи 7 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 5 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 57

1. Если стороны ранее не согласовали ранее число арбитров (то есть один или трое) и если в течение 15 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.

2. Несмотря на пункт 1, если другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра в течение срока, установленного в пункте 1, и соответствующая сторона или стороны не назначили второго арбитра в соответствии со статьей 9 или статьей 10, то компетентный орган может, по просьбе какой-либо стороны, назначить единоличного арбитра согласно процедуре, предусмотренной в пункте 2 статьи 8, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это является более целесообразным.

Количественный состав арбитража по соглашению сторон может быть практически любым. Вопреки распространенному заблуждению – стороны не ограничены опциями единоличного арбитра либо состава из 3-х членов. В некоторых странах национальный закон предписывает, что количество арбитров должно быть нечетным (Германия, Бельгия), что следует учитывать при составлении арбитражной оговорки. Соглашение сторон о количестве арбитров может быть как закреплено изначально в арбитражной оговорке, так и достигнуто в дальнейшем, в том числе после начала арбитражного разбирательства.

Разногласия относительно количества арбитров и процедуры их назначения затягивают арбитражное разбирательство, поэтому сторонам всегда рекомендуется включать соответствующий пункт в арбитражную оговорку, особенно в случае арбитража ad hoc, так как в большинстве современных правил институционального арбитража есть положения, позволяющие ускорить этот процесс путем властной интервенции арбитражного института.

Что же касается процесса по правилам ЮНСИТРАЛ, в случае если стороны согласовали количество арбитров иное, чем один или три, им следует также определить процедуру формирования арбитража (статья 10 Регламента).

Пункт 2 статьи 7 включает корректирующий механизм на тот случай, когда другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра и соответствующая сторона (или стороны) не назначила второго арбитра. Компетентный орган может по просьбе какой-либо стороны назначить единоличного арбитра, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это будет целесообразно. При разработке Регламента высказывалось мнение, что компетентный орган не должен обладать правом на изменение договоренности, достигнутой сторонами, и если одна из сторон не назначила своего арбитра, то такого арбитра должен назначить компетентный орган, и арбитраж будет состоять из трех членов [30]. Положение о назначении единоличного арбитра как дискреционной прерогативе компетентного органа было включено в Регламент, чтобы избежать ситуаций, когда, несмотря на предложение истца в своем уведомлении об арбитраже назначить единоличного арбитра, приходится создавать арбитражный суд в составе трех арбитров вследствие отсутствия реакции ответчика на это предложение. Здесь пассивный ответчик обрекает истца на трехкратные издержки. Оно предусматривает создание полезного механизма для случаев, когда ответчик не участвует в процессе, а арбитражное дело не оправдывает назначения арбитражного суда в составе трех арбитров. Этот механизм не призван порождать задержки, поскольку компетентный орган в любом случае будет вынужден вмешаться в процесс назначения [51].

Если компетентному органу направляется просьба определить, не является ли более целесообразным назначение единоличного арбитра в данном случае (согласно пункту 2 статьи 7), то обстоятельства, которые следует принимать во внимание, включают сумму спора и сложность дела (включая число участвующих сторон), а также характер сделки и спора. Сложными традиционно считаются истории, в которых одной из сторон является государство; где вероятны встречные притязания или требования к зачету.

В некоторых случаях ответчик может и не принимать участия в создании арбитражного суда, и в связи с этим компетентный орган располагает только информацией, полученной от истца. В таком случае компетентный орган может провести оценку только на основании такой информации, зная о том, что она может и не отражать все аспекты предстоящего разбирательства. Процедура назначения арбитра и председателя состава арбитража за сторону, уклоняющуюся от выполнения этой функции (как правило, за ответчика), установлена статьями 9 и 10 Регламента.

Тридцатидневный срок, установленный в части первой для достижения договоренности между сторонами о количестве арбитров, конгруэнтен сроку на предоставление ответа на уведомление об арбитраже. Клубом арбитров Миланской арбитражной палаты, во время обсуждения проекта Регламента, было сделано замечание, что с учетом развития средств связи увеличение срока до 30 дней по сравнению с ранее действовавшей редакцией (15 дней) не является необходимым. [30] Однако данное замечание учтено не было.

Арбитром, назначаемым компетентным органом, может быть как лицо из числа номинантов сторон, так и иная персона. Применяется процедура положения «бегунка» (пункт 2 статьи 8 – циркуляция списка) рейтингового голосования, т. е. арбитры не получают место в составе автоматически, и все стороны имеют возможность выразить свои предпочтения и мнения по поводу предложенных кандидатур.

Гонорары арбитров (подробнее см. статью 41) могут стать существенным бременем для сторон, особенно в случае «малых требований», когда эти выплаты могут даже превосходить цену иска. При составлении арбитражной оговорки следует учитывать этот фактор и, возможно, даже предусматривать разное количество арбитров в зависимости от объема или характера требований, заявляемых истцом.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [4]

Статья 5 – Число арбитров

(NB: На момент I-ого чтения Статья «Число арбитров» была под номером «5»)

1. Возможность 1: [Если стороны ранее не согласовали число арбитров и если в течение [15] [30] дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились [вариант 1: о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра. ] [вариант 2: о числе арбитров, то назначается один арбитр.

Возможность 2: [Если стороны ранее не согласовали число арбитров, то в уведомление об арбитраже включается предложение о числе арбитров. Если ответчик не согласился с этим предложением к моменту, когда от него требуется представление ответа, любая сторона может обратиться к компетентному органу с просьбой принять решение о том, должны ли быть назначены один или три арбитра.]

2. Если стороны принимают решение о том, что третейский суд должен состоять из иного числа арбитров, чем один или три, то арбитры назначаются в соответствии с методами, согласованными сторонами.

Пункт 1 [4]

(43). Рабочая группа, возможно, пожелает вспомнить о том, что по вопросу о целесообразности изменения субсидиарного правила о числе арбитров были высказаны различные мнения ([3], пункты 59 и 60). Согласно возможности 1 для случаев, когда стороны не способны достичь договоренности о числе арбитров, предусматривается субсидиарное правило, причем на рассмотрение Рабочей группы предлагаются два варианта. Согласно возможности 2 в случае, если стороны не способны достичь договоренности, решение о числе арбитров принимает компетентный орган.

Пункт 2 [4]

(44). Цель предложенного пункта 2 состоит в том, чтобы разъяснить, что в Регламенте предусматриваются методы для образования третейского суда в составе одного члена или трех членов и что в случае, если стороны желают отойти от этого правила (например, создать третейский суд в составе двух членов, что разрешается Типовым законом ЮНСИТРАЛ), то им следует самим определить метод для создания третейского суда.

Итоги обсуждения [3]

(59). В поддержку сохранения субсидиарной нормы о составе третейского суда в числе трех арбитров было указано, что такое правило о трех арбитрах является признанным достоинством Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, воспроизведенным в Типовом законе, и обеспечивает определенный уровень защищенности, поскольку не предусматривает назначения единоличного арбитра, и что в интересах поддержания устоявшегося порядка его следует сохранить.

(60). В пользу включения субсидиарного правила о назначении единоличного арбитра было указано, что такая норма сделает арбитраж менее затратным и, таким образом, более доступным, особенно для сторон, находящихся в менее выгодном финансовом положении, и в случаях, являющихся менее сложными. В то же время были выражены сомнения в вопросе о том, предпочтут ли такие стороны менее дорогостоящий вариант назначения единоличного арбитра, и было высказано мнение о том, что арбитражная практика показывает, что подобные стороны предпочитают суд в составе трех членов, что позволяет им назначить по крайней мере одного арбитра. Рабочая группа отметила, что субсидиарное правило о назначении единоличного арбитра является обычной практикой в случае разбирательств под эгидой некоторых арбитражных учреждений, при том, что сохраняется свобода усмотрения в вопросе о назначении трех арбитров, если стороны не согласились об ином. Было отмечено, что в случае разбирательств, проводимых вне рамок арбитражных учреждений, возможность обратиться к подобному учреждению за назначением трех арбитров по его усмотрению будет отсутствовать. Было высказано мнение, что в случае разбирательств, проводимых не под эгидой какого-либо арбитражного учреждения, полномочия на вмешательство в решение этого вопроса могут быть предоставлены компетентному органу, с тем чтобы он мог назначить трех арбитров в случае более сложных разбирательств. В то же время была выражена обеспокоенность в связи с тем, что такая свобода усмотрения выходит за рамки традиционной роли компетентных органов и может послужить дополнительной причиной задержек в ходе арбитражного производства. Кроме того, в момент назначения арбитров и сам компетентный орган может быть еще не назначен. Было указано, что порядок, при котором решение вопроса о числе арбитров будет оставляться на усмотрение компетентного органа и приниматься на основе субъективного ответа на вопрос о том, является ли то или иное дело сложным, создает некоторую дополнительную неопределенность.

(61). Было высказано предположение о том, что урегулировать вопрос о доступности арбитража и сокращении связанных с ним затрат было бы лучше с помощью принятия руководящих рекомендаций относительно порядка использования Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в ситуациях, связанных с требованиями на незначительные суммы.

Пункт 1 [6]

(79). Рабочая группа напомнила, что на ее сорок пятой сессии по вопросу о целесообразности изменения субсидиарного правила о числе арбитров были высказаны различные мнения ([3], пункты 59 и 60). Она перешла к рассмотрению различных возможных решений по этому вопросу, о которых говорится в пунктах 43 и 44 документа [4].

Вариант 1 возможности 1 и возможность 2 [6]

(80). Предпочтение было выражено варианту 1 возможности 1, который предусматривает, что, если стороны не смогли прийти к согласию по вопросу о назначении одного арбитра, назначаются три арбитра. Было указано, что это возможное решение более точно отражает нынешнее субсидиарное правило, содержащееся в статье 5. Согласно возможности 2 предусматривается, что если стороны не смогли согласовать число арбитров, то этот вопрос подлежит разрешению компетентным органом. Это возможное решение получило ограниченную поддержку по той причине, что обращение к компетентному органу на столь раннем этапе арбитражного процесса может вызвать ненужные задержки.

Альтернативное предложение [6]

(81). Было внесено альтернативное предложение включить текст примерно следующего содержания: "Если стороны ранее не согласовали число арбитров, то назначается один арбитр, если только истец в своем уведомлении об арбитраже – или ответчик, в течение срока, установленного для ответа на уведомление об арбитраже, – не попросил назначения трех арбитров; в подобном случае назначаются три арбитра". Было высказано мнение о том, что этот подход позволяет избежать навязывания необходимости образовывать третейский суд в составе трех членов в случае арбитражного разбирательства, связанного с незначительными исковыми требованиями. Это предложение получило поддержку по существу, поскольку оно позволяет предусмотреть дополнительную гибкость. В то же время было высказано мнение о том, что его формулировку следует пересмотреть. Было также указано, что пятнадцатидневный срок, предоставляемый ответчику для подачи обращения о назначении трех арбитров, является, возможно, слишком коротким, особенно в случае арбитражных разбирательств, одной из сторон которых выступает государство. В этой связи было предложено заменить слова "в течение пятнадцати дней" либо словами "в течение тридцати дней", как это предусматривается в отношении ответа на уведомление об арбитраже, либо словами "в течение срока, установленного для ответа на уведомление об арбитраже".

(82). Рабочая группа согласилась более подробно рассмотреть этот вопрос и обратилась к Секретариату с просьбой представить пересмотренные проекты, отражающие альтернативное предложение.

Пункт 2 [6]

(83). Рабочая группа выразила поддержку проекту пункта 2, содержащемуся в документе [4]. В этом пункте разъясняется, что Регламент предусматривает способы формирования третейского суда в составе одного или трех членов и что, если стороны пожелают избрать другое число арбитров (например, образовать третейский суд в составе двух членов, что допускается Типовым законом ЮНСИТРАЛ об арбитраже и является обычной практикой в некоторых секторах), им следует определить свой собственный метод для образования третейского суда. Было отмечено, что в пункте 2 не устанавливается какой-либо отсылочной нормы для этих случаев, и было высказано мнение о том, что в подобных ситуациях, возможно, возникнет необходимость в привлечении компетентного органа.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [12]

Статья 5 – Число арбитров

(NB: На момент II-ого чтения Статье «Число арбитров» планировалось дать номер «5»)

1. Вариант 1: [Если стороны ранее не договорились о числе арбитров и если в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет лишь один арбитр, то назначаются три арбитра.]

Вариант 2: [Если стороны ранее не договорились о числе арбитров, назначается один арбитр, за исключением случаев, когда или истец в своем уведомлении об арбитраже, или ответчик в течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже просит о том, чтобы были три арбитра, и в таком случае назначаются три арбитра.].

Итоги обсуждения [14]

(57). Рабочая группа обсудила два предусмотренных применительно к числу арбитров варианта, которые содержатся в статье 5 и которые отражают обсуждения, проведенные Рабочей группой на ее сорок шестой сессии ([6], пункты 79–82). Оба эти варианта получили поддержку.

(58). Вариант 1 предусматривает, что если стороны не договорились о числе арбитров в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже, то назначаются три арбитра. Этот вариант получил поддержку на том основании, что субсидиарное правило, предусматривающее создание третейского суда в составе трех арбитров, лучше послужит подкреплению отношения к этому суду как к законному и будет лучше гарантировать беспристрастность и справедливость производства в ситуации, когда стороны не могут прийти к согласию о числе арбитров. Было отмечено, что в сложных арбитражных делах субсидиарное правило, требующее назначения одного арбитра, может и не сработать. Было указано, что субсидиарное правило о назначении трех арбитров в наибольшей степени соответствует варианту Регламента 1976 года, а также решению, отраженному в пункте 2 статьи 10 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже.

(59). Вариант 2 предусматривает, что если стороны не договорились о числе арбитров, то назначается один арбитр, за исключением случаев, когда или истец в своем уведомлении об арбитраже, или ответчик в течение 30 дней после получения уведомления об арбитраже просит о том, чтобы были назначены три арбитра. Поддержка варианту 2 была выражена на том основании, что он позволяет сократить риск обязательного образования третейского суда в составе трех арбитров в случаях, связанных с незначительными исковыми требованиями. В поддержку этого аргумента было указано, что разбиравшиеся на основе Регламента ЮНСИТРАЛ арбитражные дела, информация о которых была доведена до сведения ППТС, были часто связаны со спорами относительно незначительных истребуемых сумм, когда применение субсидиарного правила о назначении трех арбитров может наложить на стороны чрезмерное бремя. Было также отмечено, что вариант 2 представляется особенно полезным в случаях, когда одна из сторон не принимает участия в процедурах, поскольку он предоставляет противной стороне возможность принять решение о числе арбитров. В то же время было указано, что вариант 2 может вызвать неравенство в положении сторон, поскольку истец уже на этапе представления уведомления об арбитраже должен принять решение о создании третейского суда в составе трех арбитров, в то время как ответчик может принять такое решение на более позднем этапе в момент представления ответа на уведомление об арбитраже, когда в вопросе о сложности спора будет существовать больше ясности.

(60). Было внесено альтернативное предложение о том, что, если стороны не способны достичь согласия о числе арбитров, это число будет определяться компетентным органом. Рабочая группа напомнила о том, что она уже отклонила подобное предложение на своих сорок пятой ([3], пункт 60) и сорок шестой ([6], пункт 80) сессиях по той причине, что привлечение к делу компетентного органа на столь раннем этапе арбитражного производства вызовет излишние задержки.

(61). После обсуждения Рабочая группа не смогла достичь консенсуса в пользу ни одного из вариантов и по этой причине решила сохранить субсидиарное правило, содержащееся в статье 5 варианта Регламента 1976 года, с учетом внесения необходимых изменений для обеспечения соответствия статьи 5 с другими пересмотренными статьями Регламента.

Роль компетентного органа в определении числа арбитров

(62). Была выражена обеспокоенность в связи с тем, что на практике в результате действия субсидиарного положения статьи 5 варианта Регламента 1976 года возникали ситуации, когда, несмотря на предложение истца в уведомлении об арбитраже назначить одного арбитра, по причине отсутствия реакции ответчика на это предложение было необходимо образовывать третейский суд в составе трех арбитров. Было предложено добавить либо в статью 5, либо в статью 7 новое положение для урегулирования этой конкретной ситуации, когда стороны не согласовали заранее число арбитров, а ответчик не реагирует на предложение истца о назначении одного арбитра. Было высказано предположение о том, что в подобных обстоятельствах, а также в случае, когда ответчик не назначает второго арбитра, компетентный орган может, по просьбе истца, назначить одного арбитра, если только он не установит, что с учетом обстоятельств дела более уместным будет образование третейского суда в составе трех арбитров.

(63). Это предложение получило поддержку, и было указано, что оно создает полезный корректировочный механизм для случаев, когда ответчик не участвует в процессе, а арбитражное дело не требует назначения третейского суда в составе трех арбитров. В дополнение к этому было отмечено, что предложенное правило не приведет к возникновению задержек, поскольку в любом случае будет требоваться участие компетентного органа в процедурах назначения. Было указано, что в силу пункта 5 статьи 4 бис компетентный орган будет располагать всей соответствующей информацией для принятия решения о числе арбитров. Что касается места для включения этого нового положения, то предпочтение было высказано его включению не в статью 7, а в статью 5 в качестве нового пункта, поскольку это будет в большей степени соответствовать логическому порядку следования положений.

(64). После обсуждения Рабочая группа просила Секретариат подготовить отражающий вышеизложенное предложение проект положения для рассмотрения на ее следующей сессии.

Последовательность между статьей 3 (5) (d) и статьей 5 в вопросе о сроках для определения числа арбитров

(65). Было отмечено, что в статье 3 (5) (d) содержится положение, которое касается предлагаемого ответчиком числа арбитров и согласно которому в его распоряжении имеется 30 дней для внесения этого предложения. В отличие от этого в статье 5 предусматривается срок в 15 дней после получения уведомления об арбитраже, в течение которого стороны должны согласовать число арбитров, причем в отсутствие такой договоренности будет применяться субсидиарное правило. Было указано, что эту непоследовательность в вопросе о предусматриваемых в этих двух статьях сроках необходимо устранить.

(66). В этой связи были внесены различные предложения. Одно из них состояло в том, чтобы предусмотреть, что течение 15-дневного срока согласно статье 5 начнется по истечении срока для представления ответа на уведомление об арбитраже. Было указано, что этот дополнительный срок является необходимым для дальнейших контактов между сторонами по этому вопросу. В ответ было сделано замечание о том, что необходимость в дополнительном 15-дневном сроке, возможно, отсутствует, поскольку 30-дневный предел, предусмотренный применительно к ответу на уведомление об арбитраже согласно пункту 5 статьи 3, является достаточным для предоставления сторонам возможности попытаться достичь согласия по этому вопросу. В силу этого было предложено не включать каких-либо упоминаний о сроке в статью 5, поскольку эта статья будет применяться уже после того, как сторонам была предоставлена возможность обменяться мнениями по этому вопросу в уведомлении об арбитраже и в ответе на него.

(67). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что в подпункт 5 (с) статьи 3 следует включить ссылку на подпункт 3 (g) статьи 3, что позволит абсолютно ясно указать на обязанность ответчика отреагировать на предложение истца о числе арбитров. Как следствие этого, подпункт 5 (d) статьи 3 будет исключен. Кроме того, было также решено предусмотреть в статье 5, что субсидиарное правило о назначении трех арбитров будет применяться в случае, если сторонам не удалось достичь согласия относительно числа арбитров в течение 30-дневного срока, предусмотренного для представления ответа на уведомление об арбитраже согласно пункту 5 статьи 3.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [19]

Статья 7 – Число арбитров

1. Если стороны ранее не согласовали число арбитров и если в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет единоличный арбитр, то назначаются три арбитра.

2. Несмотря на пункт 1, если ни одна сторона не ответила на предложение назначить единоличного арбитра в течение срока, установленного в пункте 1, и соответствующая сторона или стороны не назначили второго арбитра в соответствии со статьей 9 или статьей 10, то компетентный орган может по просьбе какой-либо стороны назначить единоличного арбитра согласно процедуре, предусмотренной в пункте 2 статьи 8, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это является более целесообразным.

(24). В пункте 1 отражено решение Рабочей группы сохранить субсидиарное правило о назначении трех арбитров, содержащееся в статье 5 варианта Регламента 1976 года, с тем уточнением, что данное субсидиарное правило применяется только в том случае, если стороны не достигли соглашения о числе арбитров и не согласились в том, что должен быть единоличный арбитр, в течение 30-дневного срока, предусмотренного для направления ответа на уведомление об арбитраже согласно пункту 1 проекта статьи 4 ([14], пункты 57–61, 65–67).

(25). На своей сорок девятой сессии Рабочая группа решила вернуться к рассмотрению пункта 2, в котором предусмотрен механизм корректировки с участием компетентного органа на тот случай, если какая-либо сторона (чаще ответчик) не принимает участия в определении состава арбитражного суда, а арбитражное дело не оправдывает назначения арбитражного суда в составе трех членов ([14], пункты 62–64).

Итоги обсуждения [22]

Пункт 2

(71). В целях обеспечения ясности Рабочая группа согласилась включить в первую строку пункта 2 слово «другая» перед словом «сторона», а во вторую строку после слова «предложение» слово "стороны".

(72). С учетом этого изменения Рабочая группа одобрила содержание проекта статьи 7.

Финальный текст, вынесенный на рассмотрение Комиссии

Текст проекта Регламента после 3-го чтения [23]

Число арбитров

Статья 7 (статья 5 варианта Регламента 1976 года)

1. Если стороны ранее не согласовали число арбитров и если в течение 30 дней после получения ответчиком уведомления об арбитраже стороны не договорились о том, что будет единоличный арбитр, то назначаются три арбитра.

2. Несмотря на пункт 1, если другие стороны не ответили на предложение какой-либо стороны назначить единоличного арбитра в течение срока, установленного в пункте 1, и соответствующая сторона или стороны не назначили второго арбитра в соответствии со статьей 9 или статьей 10, то компетентный орган может, по просьбе какой-либо стороны, назначить единоличного арбитра согласно процедуре, предусмотренной в пункте 2 статьи 8, если он определит, что с учетом обстоятельств дела это является более целесообразным.

Арбитражный Регламент 2010

Если к какому-либо лицу обращаются в связи с возможным его назначением в качестве арбитра, то оно раскрывает любые обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента своего назначения и в течение всего арбитражного разбирательства незамедлительно раскрывает любые такие обстоятельства сторонам и другим арбитрам, за исключением случаев, когда они уже были ранее уведомлены им об этих обстоятельствах.

Типовые заявления о независимости согласно статье 11 Регламента

Отсутствие обстоятельств, подлежащих раскрытию

Я беспристрастен (беспристрастна) и независим (независима) от каждой из сторон и намереваюсь таковым (таковой) оставаться. Насколько мне известно, обстоятельства, прошлые или нынешние, которые могут вызвать оправданное сомнение в моей беспристрастности или независимости, отсутствуют. Я обязуюсь незамедлительно уведомить стороны и других членов арбитражного суда о любых таких обстоятельствах, которые впоследствии могут стать мне известными входе настоящего арбитражного разбирательства.

Наличие обстоятельств, подлежащих раскрытию

Я беспристрастен (беспристрастна) и независим (независима) от каждой из сторон и намереваюсь таковым (таковой) оставаться. К настоящему прилагается Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ заявление согласно статье 11 а) о моих прошлых и нынешних профессиональных, коммерческих и других связях со сторонами и b) о любых других соответствующих обстоятельствах. [Включить заявление] Я подтверждаю, что эти обстоятельства не влияют на мою независимость и беспристрастность. Я обязуюсь незамедлительно уведомить стороны и других членов арбитражного суда о любых таких новых связях или обстоятельствах, которые впоследствии могут стать мне известными входе настоящего арбитражного разбирательства.

Примечание – Любая сторона может рассмотреть вопрос о том, чтобы просить арбитра включить следующее дополнение в заявление о независимости:

Подтверждаю, что, исходя из имеющейся у меня на данный момент информации, я в состоянии уделить данному арбитражному разбирательству время, необходимое для его тщательного и эффективного проведения в установленные Регламентом сроки.

Арбитражный Регламент 1976

Статья 9

Будущий арбитр сообщает тем, кто обращается к нему в связи с возможным его назначением, любые обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. Арбитр, будучи назначен или избран, сообщает о таких обстоятельствах сторонам, за исключением случаев, когда они уже были ранее уведомлены им об этих обстоятельствах.

Сравнение текстов Статьи 11 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 9 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 911

Будущий арбитр сообщает тем, кто обращается Если к нему какому-либо лицу обращаются в связи с возможным его назначением, в качестве арбитра, то оно раскрывает любые обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости. Арбитр, будучи назначен или избран, сообщает о таких обстоятельствах сторонам с момента своего назначения ив течение всего арбитражного разбирательства незамедлительно раскрывает любые такие обстоятельства сторонам и другим арбитрам, за исключением случаев, когда они уже были ранее уведомлены им об этих обстоятельствах.

Типовые заявления о независимости согласно статье 11 Регламента